（2013）沪一中行终字第302号 (2)
A原审述称，不同意甲公司的诉讼请求，甲公司在未与A协商的情况下即发出离职通知书，违法解除与A的劳动合同，甲公司所谓的协商只是调整A的工作岗位，不是关于解除劳动合同的问题。请求驳回甲公司诉请。
原审认为，依据《劳动法》第八十五条，《劳动保障监察条例》第九条第二款、第十条第（三）项、第十一条之规定，乙单位作为劳动保障行政部门，依法有权实施劳动保障监察，受理劳动者对辖区范围内的用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉，并作出相应处理决定。
乙单位对A的投诉受理立案后，对用人单位甲公司发出调查询问书，搜集了A的工资银行对账单、工资表、加班汇总表、考勤记录、度假申请单等材料，对甲公司人事经理、财务人员、出纳及A代理人进行了调查询问，并组织甲公司、A进行质证。经乙单位部门负责人同意延长调查取证时间后，向甲公司发出责令改正通知书，因甲公司未在规定时间内予以改正，乙单位作出某人社监（2012）理字第0482号《行政处理决定书》并送达甲公司，甲公司不服提起行政复议，市人保局撤销该行政处理决定并责令乙单位重新作出处理。乙单位在对甲公司委托代理人进行调查询问后，作出被诉处理决定并送达甲公司，执法程序合法。
关于事实认定，甲公司、乙单位及A对A原系甲公司员工，双方自2006年2月起建立劳动关系；2010年5月至2012年4月A加班141小时，调休88.5小时，剩余52.5小时加班时间未调休；甲公司同意A自2012年4月11日至同年5月4日带薪休假等事实并无异议。各方的主要争议焦点为：1、甲公司是否违法解除A的劳动合同；2、A的月工资如何认定；3、A加班时间的计算方式。对此，原审认为：
一、关于甲公司违法解除劳动合同
甲公司于2012年4月5日向A发出《离职通知书》，通知A，为应对经营环境变化及公司经营状况，甲公司决定调整部门结构，裁减富余人员，结束与A的劳务合同，并要求A在一个月内办理离职手续。从该份通知书的内容可以看出，甲公司作为用人单位，其与A解除劳动合同的意思表示清楚明确。根据《劳动法》第二十四条、《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。甲公司虽然称其曾于2012年3月至4月初，与A就其所在部门建制取消后的工作安排进行过协商，但在乙单位行政处理及本案诉讼阶段，均未能提供证据予以证明，且A对该事实予以否认，故对甲公司称其通知A离职前有过协商的说法，难以采信。甲公司举证证明，其在发出《离职通知书》后，与A进行过接触，并有过电子邮件往来，但从时间上看，上述行为发生在甲公司解除A劳动合同之后；从内容上看，双方系就赔偿金、办理离职手续等问题进行协商，故甲公司未提供证据证明其曾收回或者撤销《离职通知书》，A也未表示要求继续履行劳动合同。甲公司的行为亦不符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条关于用人单位可以解除劳动合同的情形。故乙单位认定甲公司作为用人单位，未经协商单方解除A的劳动合同，该事实认定清楚。甲公司认为A自2012年5月4日起长期旷工，因严重违纪而解除劳动关系，但甲公司已于同年4月5日以《离职通知书》形式解除了与A的劳动合同，故甲公司该观点不予采纳。
二、关于A的月工资标准
根据《劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，解除劳动合同的经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。甲公司与A于2010年2月3日签订的劳动合同约定，A的基本工资为每月1,700元。乙单位调取的A2011年5月至2012年4月份的工资表、甲公司2012年4月份员工工资表以及甲公司在投诉时向乙单位提供的银行对账单可以看出，甲公司每月支付A的应发工资均为2,050元。A认为甲公司每月除了通过银行卡发放的2,050元外，还有一笔1,800元的“暗工资”以现金形式支付，并提供一份与甲公司人事经理的电话录音作为证据。但从内容上看，该录音系A与甲公司就办理离职手续及加班费结算等事宜进行的协商，难以作为确认A月工资的依据。且通过乙单位的调查询问，甲公司财务及出纳人员均否认该笔“暗工资”的存在。故，对A称其每月还有1,800元“暗工资”的说法，证据不足，难以采信。A还称甲公司总经理曾在2012年春节期间，向其发过一笔5,000元的年终奖，并提供甲公司向劳动仲裁委员会提交的情况说明作为证据。对此，首先，在A与甲公司签订的劳动合同中并未约定年终奖；其次，甲公司在向劳动仲裁委员会提交的情况说明及当庭陈述中，均称该笔现金系公司总经理以个人名义发给A的红包，并非从公司账户中支出，公司对具体金额也不清楚；再次，在乙单位对甲公司进行调查过程中，所调取的工资凭证均无法显示A曾领取过该笔奖金。故乙单位认定A的月工资为2,050元，并以此为基数计算甲公司应补发的工资及赔偿金额，并无不当。
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