（2013）沪一中行终字第302号 (3)
三、关于A加班时间的计算
《劳动保障监察条例》第二十条规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。A于2012年5月向乙单位投诉，故乙单位应当对2010年5月至2012年4月期间的加班工资支付情况进行查处。乙单位搜集的员工加班汇总表、考勤记录、员工出勤统计表、员工个人加班汇总、调休汇总表显示，A2011年及2012年未加班，2010年5月至12月期间加班141小时，调休88.5小时，剩余52.5小时未调休。甲公司及A对上述加班与调休时间均无异议，但A认为平日加班时间不能以调休时间抵扣。对此，原审认为，根据《劳动法》第四十四条规定，法定休假日安排劳动者工作的，必须支付不低于工资百分之三百的工资报酬。劳动保障相关法律、法规并未禁止对劳动者平日加班安排补休。此外，员工出勤考勤表上均有A的签字确认，可以看出，甲公司对员工加班实行的是可以支付加班工资也可以安排休息的弹性调休制，A对此亦知情。故，乙单位以调休时间抵扣加班时间后计算A的加班工资，并无不当。
据此，乙单位依据《劳动法》第九十一条第（一）、（二）项，《劳动合同法》第八十七条之规定，作出被诉处理决定，要求甲公司支付拖欠A的工资、加班工资并支付违法解除劳动合同的赔偿金，适用法律正确。
综上，乙单位作出的被诉处理决定认定事实基本清楚，适用法律正确，执法程序合法。甲公司要求撤销被诉处理决定的诉讼请求，难以支持，原审法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回甲公司的诉讼请求。判决后，甲公司、A不服，上诉于本院。
上诉人甲公司诉称，其坚持原审诉称意见。上诉人甲公司的行为并不构成《劳动合同法》规定的违法解除劳动合同的行为，依法不应支付承担经济赔偿金的责任；2012年4月5日，甲公司向A发出《离职通知书》的法律行为，已经被嗣后双方同意继续履行劳动合同的法律行为所覆盖代替。对于上诉人A提供的录音问题，系A主动打电话给人事经理故意套话而制造的录音，人事经理是希望尽快能解决A离职的事情，并没有承认过实际工资以外的“暗工资”。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判；支持上诉人甲公司原审诉讼请求。
上诉人A诉称，其提供的录音证据能够证明上诉人A的月工资为3,850元；被上诉人乙单位应当依法确认上诉人A的双倍工资（3,850元），确认年终奖5,000元，并以此计算相关的赔偿金；不能将平日加班抵作调休，因用人单位的做法违反了《劳动合同法》第四条的强制性规定而无效。请求二审法院撤销原判；在维持被诉处理决定的基础上，责令被上诉人继续依法履行职责。
被上诉人乙单位辩称，甲公司从未作出过书面撤回离职通知的决定，也未与A达成一致，作出过撤回离职通知的意思表示，A也未表示要求继续履行劳动合同，对甲公司要求调整A工种岗位的安排也不接受；法律、法规并无禁止加班调休的规定，甲公司与A均认同弹性调休制，A也实际进行过调休，不可能再对已经调休的天数计算加班数；被上诉人乙单位审核了劳动合同，调取了A的工资表以及银行对账单，对用人单位财务进行了查证，没有证据可以直接认定A的月工资为3,850元，A提供的录音是关于办理离职手续和加班费结算的协商，甲公司人事经理在乙单位对其的询问笔录中亦陈述没有表示A的月工资是3,850元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审开庭审理中，被上诉人仍以其向原审法院提供的职权、事实、法律及程序方面的证据和依据证明被诉处理决定合法。本院在庭审中充分听取了各方当事人的举、质证意见。本院认为，原审法院就上述证据所作的认证意见，并无不当，本院予以确认，在此不再赘述。据此查明原审判决认定的事实基本无误。
本院认为，被上诉人依法具有作出被诉处理决定的职权。被上诉人向原审法院提交的劳动保障监察投诉书、《离职通知书》、上诉人甲公司人事经理B、财务人员C、出纳D的调查笔录、上诉人A委托代理人E的调查笔录、会议纪要、工资表、银行对帐单、员工加班汇总表、考勤记录、员工出勤统计表、调休汇总表、请假申请单等证据可以形成证据链，足以证明被诉处理决定所认定的事实，被上诉人依照《劳动法》第九十一条第（一）、（二）项及《劳动合同法》第八十七条之规定，作出被诉处理决定的主要证据充分、适用法律并无不当。
上诉人甲公司并未在被诉处理决定行政程序及本案一、二审审理中提供充分有效证据证明其在向上诉人A发出《离职通知书》后，作出过书面撤回离职通知的决定，也不能证明其与上诉人A经协商达成一致，作出撤回离职通知的意思表示，亦不能证明上诉人A表示要求继续履行劳动合同。上诉人甲公司认为其发出《离职通知书》的行为，已经被嗣后双方同意继续履行劳动合同的法律行为所覆盖，故不构成《劳动合同法》规定的违法解除劳动合同的行为，依法不应支付经济赔偿金的主张，缺乏事实根据和法律依据；法律、法规并无禁止加班调休的规定，上诉人A对加班实行的是可以支付加班工资也可以安排补休的弹性调休制亦是知情的，上诉人A也实际进行过调休，故被上诉人以调休时间抵扣加班时间后计算上诉人A的加班工资，并无不当；被上诉人经审核劳动合同，调取了上诉人A的工资表以及银行对账单，并对用人单位财务人员进行了调查取证，被上诉人认为没有证据可以直接认定上诉人A的月工资为3,850元，故认定上诉人A的月工资为2,050元，并以此为基数计算上诉人A应补发的工资及赔偿金额，亦无不当。故被上诉人的辩称意见，依法有据，本院予以采信。上诉人A在被诉处理决定行政程序及本案一、二审审理中并未提供充分有效证据证明其诉讼主张，故对上诉人A的诉讼主张，本院不予采信。
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