（2013）沪一中行终字第309号
上诉人（原审原告）甲公司。
被上诉人（原审被告）乙单位。
上诉人甲公司（以下简称：甲公司）徐行初字第193号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日立案后，依法组成合议庭，于2013年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人甲公司的委托代理人、被上诉人乙单位的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，案外人孙某与谢某系上海市某路300号房屋产权人，经营上海市某面馆，后于2009年7月5日与甲公司签订承包合同，由甲公司经营至今。2012年10月22日，乙单位立案调查甲公司在某路296-300号房屋间（第2层）违法建筑物一案。乙单位于2013年5月29日向甲公司发出询问通知书并于同年6月4日向该公司进行询问。同年6月19日，乙单位作出《行政处罚告知书》并邮寄送达给甲公司。2013年7月1日，乙单位向甲公司作出第**********号《行政处罚决定书》具体行政行为（以下简称：被诉行政处罚决定）。被诉行政处罚决定载明：经查，你单位于2009年7月租赁本市某路300号后，在296-300号房屋间（第2层）擅自搭建建筑物的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称：《城乡规划法》）第四十条、《上海市城乡规划条例》（以下简称：《上海规划条例》）第三十四条的规定。根据《城乡规划法》第六十四条、《上海规划条例》第五十八条等有关规定，决定对你单位作出如下行政处罚决定：限你单位于2013年8月31日前自行拆除某路296-300号房屋间（第2层）违法建筑物。甲公司对被诉行政处罚决定不服，向原审法院提起诉讼。
甲公司原审诉称，其与某路300号房产的业主孙某签订承包合同后，将该房屋及边上的原有建筑进行了装修，孙某系知道并且允许。某路296-300号房屋中间的原有建筑在该公司承包经营之前就已存在，并非由该公司违章搭建。乙单位在未查清事实情况下，对甲公司做出被诉行政处罚决定缺乏事实依据，请求原审法院撤销被诉行政处罚决定。
乙单位原审辩称，甲公司擅自搭建建筑物的行为有现场检查情况记录、现场摄取照片及执法人员的调查等诸多材料证实，因此该公司违法建设事实、证据确凿；甲公司的行为违反《城乡规划法》及《上海规划条例》，被诉行政处罚决定适用法律正确；乙单位依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称：《行政处罚法》）等规定，告知该公司作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并听取其陈述和申辩。请求原审法院判决驳回甲公司诉讼请求。
原审认为，根据《城乡规划法》第十一条、第六十四条，《上海规划条例》第六条，《上海市拆除违法建筑若干规定》（以下简称：《上海拆违规定》）第三条，乙单位作为规划管理部门有依法拆除违法建筑的职权。根据2013年6月4日乙单位与甲公司经理朱某的询问笔录、中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（2013）沪贸仲字第****号关于****《上海市某面馆承包合同》争议仲裁案事以及该仲裁裁决书可知，甲公司认可其将上海市某路296-300号房屋间（第2层）原简易棚原1/3墙壁未动，拆除简易棚三面与房顶的阳光板，重新在三面与房顶安装了玻璃这一节事实，故甲公司的行为系违建而非装修。行政处罚的对象应是违法行为的实际实施人，而实施人不一定是合法建筑的所有人。本案中，甲公司提出业主孙某对其装修系知晓，但即使双方存在合意，亦不能通过自行的民事约定来改变行政法律关系，特别是对于行政相对人的身份。甲公司作为承包方，系该违法建筑的搭建人以及实际使用受益方，而业主孙某、谢某对依附于合法建筑物的违法建筑并无实际权利，也无强制执行权。乙单位依据《行政处罚法》及《上海拆违规定》等相关规定向甲公司作出行政处罚决定，事实清楚、适用法律正确。乙单位根据《上海拆违规定》第八条、第九条、第十条规定，在对违法建筑进行调查取证后，拟作出责令限期拆除决定后，使用统一的事先告知书，告知甲公司有陈述、申辩的权利等，程序合法。甲公司提出应一并处理第2层与第1层建筑以减少其经济损失，与本案并无关联。原审法院据此依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回甲公司的诉讼请求。判决后，甲公司不服，向本院提起上诉。
上诉人甲公司诉称，上诉人在租赁物业之前已经存在违章建筑，上诉人仅对该建筑进行了装修，并无违章建筑行为，违章建筑第2层附着于第1层之上，如需要拆除违章建筑，也必须先拆除第1层违章建筑进行整体拆除。原审判决对此认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人乙单位辩称，坚持原审答辩意见。被上诉人根据现场照片、该房屋房东的询问笔录，有关生效仲裁裁决书以及对上诉人进行调查和询问，确认上诉人对第2层违法建设行为是承认的。底楼搭建时间和违法行为人确定系独立行为，被上诉人对第1层的违章建筑也已经立案进行查处，鉴于第1层违章建筑涉及土地问题，且该层已经买卖涉及多人，需查清违法行为人再作出处理决定。故不存在上诉人所称的处罚不公或应当与第1层违章建筑一并处理问题。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
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