（2013）沪一中行终字第322号
上诉人（原审原告）甲公司。
被上诉人（原审被告）乙单位。
上诉人甲公司因文化管理行政处罚一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松行初字第56号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月6日立案后，依法组成合议庭，于同年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人甲公司的法定代表人、委托代理人，被上诉人乙单位的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，经甲公司以“申请人”的名义申请，丙单位于2012年5月31日向甲公司作出松文广许准字［2012］0035号《准予行政许可决定书》。许可内容为：日期：2012年6月1日至6月30日；地点：丁公司；演员：戊歌舞团等7家剧团；演出内容：歌舞表演。2012年6月19日晚，己歌舞团在本市某区某路某号某楼某层丁公司演艺厅进行营业性演出，其中演员A的演出节目为：声乐：1、摇啊摇、2、火苗、3、啦啦爱；舞蹈：1、电话情缘、2、日出等。A在现场表演的舞蹈中出现了故意裸露胸部2至3秒钟的动作，庚单位就此对A作出行政拘留五日的处罚。乙单位遂对甲公司涉嫌营业性演出内容含有法律禁止情形进行立案调查，并向甲公司作出《行政处罚听证告知书》，认定案发当晚的演出违反了《营业性演出管理条例》第二十六条第（六）项的规定，拟依据第四十六条第一款的规定进行处罚。甲公司提出异议，要求对演员裸露身体是否构成色情表演进行鉴定，并拒收《行政处罚听证告知书》。后乙单位调取了公安部门提供的案发当晚拍摄的演出视频，发现因公安部门工作人员的疏忽，未调整摄像设备日期，视频显示的时间为2008年，故未进行鉴定。之后乙单位将该视频与甲公司申报的节目视频进行比对，发现案发当晚的演出节目中裸露身体的表演不在申报节目之列，故又于2012年8月2日向甲公司作出《行政处罚听证告知书》，认定甲公司的行为违反了《营业性演出管理条例》第十七条第三款的规定，拟依据第四十四条第二款的规定进行处罚。2012年9月14日乙单位根据甲公司的申请举行了听证会，并于2012年10月8日对甲公司作出第2120120057号《行政处罚决定书》。甲公司不服，申请行政复议，经复议维持后，甲公司诉至原审法院。原审法院于2013年3月22日判决撤销乙单位作出的第2120120057号《行政处罚决定书》。判决生效后，乙单位就该案重新进行了调查，并委托上海市文化广播影视管理局色情淫秽表演节目鉴定小组（以下简称：鉴定小组）就案发当晚拍摄的演出视频进行鉴定。经鉴定，认定A裸露乳房的行为属“宣扬色情”的表演。2013年6月8日，乙单位作出第2120130057号《行政处罚决定书》，认定甲公司于2012年6月19日晚在某区某路某号某楼某层内承办营业性演出期间，演员A故意裸露身体的表演，经鉴定属“宣扬色情”的表演，违反了《营业性演出管理条例》第二十六条第（六）项之规定，依据第四十六条第一款之规定，责令甲公司停止演出，并作出没收违法所得人民币15元及罚款5万元的行政处罚。甲公司收到《行政处罚决定书》后不服，以其仅是申报举办演出的经纪人，不是实际的演出经营主体，乙单位处罚对象错误为由，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销乙单位作出第2120130057号《行政处罚决定书》的具体行政行为。
原审另查明，因庚单位永丰派出所对拍摄器械的时间设置未进行调整，其提供的案发当晚拍摄的演出视频显示的时间为2008年1月3日17：16—17：20，实际拍摄时间为2012年6月19日晚。
原审又查明，丁公司经营范围为音乐茶座。
原审认为，乙单位具有作出被诉具体行政行为的法定职权，其适用一般程序对甲公司进行处罚，执法程序合法。本案的争议焦点为：乙单位的处罚对象是否适格。本案甲公司作为演出经纪机构，以自己的名义向丙单位申报举办“歌舞表演”的行政许可，该局作出了准许行政许可决定，该决定书上明确显示申请人为甲公司，可见甲公司系举办营业性演出的经营主体。《营业性演出管理条例实施细则》第二十八条规定了营业性演出经营主体举办营业性演出应当履行的义务，故甲公司作为举办营业性演出的经营主体，应当对演出活动承担举办责任。乙单位根据《营业性演出管理条例》第四十四条的规定，对作为举办营业性演出的经营主体即甲公司作出行政处罚决定，处罚对象并无不当。经鉴定部门鉴定，演员A在现场演出时突发裸露上身2至3秒钟的表演行为属于《营业性演出管理条例》第二十六条规定禁止的“宣扬色情”的表演，故乙单位依据第四十六条第一款之规定对甲公司进行处罚，适用法律、法规正确。甲公司每月向丁公司收取费用900元，平均30元/天，乙单位确认甲公司在2012年6月19日晚举办的演出中违法所得15元的事实并无不当，故该队对甲公司作出没收违法所得15元、罚款5万元的处罚，处罚适当。综上所述，乙单位作出的被诉行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，处罚适当，应予维持。遂判决维持乙单位于2013年6月8日作出第2120130057号《行政处罚决定书》的具体行政行为。判决后，甲公司不服，上诉于本院。
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