（2013）沪一中行终字第322号 (2)
上诉人甲公司上诉称：根据《营业性演出管理条例》的规定，非演出场所经营单位在本场所内举办营业性演出的，应当委托演出经纪机构承办。本案中，丁公司的经营范围为音乐茶座，非演出场所经营单位，故委托上诉人申办营业性演出。该场演出的经营主体有三家：即提供演出场所的丁公司、进行文艺表演的己歌舞团和申办单位上诉人。三家经营主体应当共同履行《营业性演出管理条例实施细则》第二十八条规定的义务，谁违法就处罚谁，而不是谁申办就处罚谁。上诉人仅是申办该场演出的经纪人，不是演出的实际经营主体，《营业性演出管理条例》第四十六条第一款的处罚对象是演出团体，现被上诉人让上诉人承担演出团体违法行为的法律责任，属处罚对象错误，该行政处罚决定应予撤销，故请求二审法院撤销原判，改判撤销被诉行政处罚决定。
被上诉人乙单位辩称：2012年6月19日晚在某区某路某号某楼某层丁公司演艺厅进行的营业性演出系由上诉人以自己的名义向丙单位申请举办，该局以上诉人为申请人作出了行政许可，故被上诉人认定上诉人是该场营业性演出的经营和承办主体，上诉人应对现场演出中出现的演员裸露身体的违法行为承担法律责任。至于经纪机构与剧团和剧场之间的利益划分以及职责分工可以由三方通过合同约定等民事途径处理，不能成为经纪机构逃避行政处罚的借口。因此，被诉行政处罚决定合法，原审判决予以维持正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审开庭审理中，被上诉人乙单位仍以在一审中向原审法院提供的职权、事实、法律和程序方面的证据、依据证明被诉行政处罚决定合法。本院就被诉行政处罚决定的合法性进行了全面审查，并听取了双方当事人的举、质证意见后查明，原审查明的主要事实无误，本院予以确认。
本院另查明，就本案行政处罚决定，乙单位于2013年4月23日向甲公司送达了《行政处罚听证告知书》，甲公司要求举行听证，乙单位于2013年5月21日举行听证会，甲公司以该队未按照其要求邀请相关领导和新闻媒体人员参加听证会为由，未予参加。
本院认为，上海市人民政府《上海市文化领域相对集中行政处罚权办法》第三条第二款规定：“区县文化综合执法机构是区县人民政府直属的行政执法机构，按照本办法规定的权限在辖区内集中行使文化领域行政处罚权，并接受市文化执法总队的业务指导和监督”；第五条第二款规定：“区县文化综合执法机构负责查处在本辖区内发生的违法行为”。根据上述规定，被上诉人乙单位作为本市松江区文化综合执法机构，负责查处在松江区发生的违法行为，集中行使文化领域的行政处罚权，具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。
根据《营业性演出管理条例》第二十六条第（六）项的规定，营业性演出不得宣扬淫秽、色情、邪教、迷信或者渲染暴力。本案中，于2012年6月19日晚在某区某路某号某楼某层丁公司演艺厅进行的营业性演出中，现场演出的演员A在舞蹈中故意裸露乳房2至3秒钟，经鉴定属《营业性演出管理条例》第二十六条规定禁止的“宣扬色情”的表演。该事实有被上诉人乙单位提供的对丁公司负责人、己歌舞团负责人、上诉人甲公司的法定代表人B以及己歌舞团演员A的《询问笔录》和《调查询问笔录》、庚单位的《行政处罚决定书》、现场演出视频截图、鉴定小组出具的《鉴定书》等证据证明，且上诉人对A在现场演出中故意裸露身体属“宣扬色情”的表演的事实亦无异议，故被诉行政处罚决定认定事实清楚。
《营业性演出管理条例》第四十六条第一款规定：“营业性演出有本条例第二十六条禁止情形的，由县级人民政府文化主管部门责令停止演出，没收违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销营业性演出许可证；违反治安管理规定的，由公安部门依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，上诉人甲公司对演员A在现场演出中故意裸露乳房的行为违法且应当予以行政处罚并无异议，但认为被上诉人乙单位将其作为处罚对象错误。对此，本院认为，《营业性演出管理条例实施细则》第二十四条第一款规定：“歌舞娱乐场所、旅游景区、主题公园、游乐园、宾馆、饭店、酒吧、餐饮场所等非演出场所经营单位需要在本场所内举办营业性演出的，应当委托演出经纪机构承办”。本案中，因丁公司的经营范围为音乐茶座，非演出场所经营单位，故委托演出经纪机构，即上诉人甲公司向丙单位申请举办营业性演出，该局以上诉人为申请人作出了准予歌舞表演的行政许可决定，故上诉人作为行政许可的申请人和行政许可决定的相对人，是涉案营业性演出的承办单位和经营主体。被上诉人乙单位据此认定上诉人甲公司为本案违法主体，并对该公司作出行政处罚决定，处罚对象并无不当。因上诉人甲公司向丁公司收取15元/场的费用，故被上诉人认定上诉人违法所得为15元，据此作出没收违法所得15元、罚款5万元的行政处罚决定，适用法律正确，处罚幅度合理。
被上诉人乙单位接到庚单位的《行业场所违法违章经营情况通告书》后，经调查，曾对上诉人甲公司作出了第2120120057号《行政处罚决定书》，该处罚决定被原审法院撤销后，被上诉人就该案重新进行了调查，并告知了上诉人要求听证的权利，后作出被诉行政处罚决定并送达上诉人，处罚程序并无不当。
总共3页
[1] 2
[3] 上一页 下一页