（2013）浦行初字第174号 (3)
2、立案审批表、监察通知书、调查询问书、延长案件调查时间审批表、责令改正通知书、被诉处理决定书及送达回证，证明被告于2012年5月15日对第三人的投诉予以立案，按照法定程序对原告公司进行了调查，发出责令改正通知书后作出被诉处理决定书并送达原告；
3、原告提交的第三人2011年5月至2012年4月的工资表，证明第三人离职前12个月的平均工资为2050元；
4、被告分别于2012年5月31日、同年6月1日、6月7日、7月23日对原告公司人事经理郜莉莉的调查笔录4份，同年6月5日、8月6日对第三人委托代理人薛某某的调查笔录2份，同年7月26日对原告公司财务人员李虹、出纳祝慧的调查笔录2份，同年6月27日被告主持双方协调调查的会议纪要，2013年3月12日对原告律师张琪宗的调查笔录1份，证明原告未经协商即于2012年4月5日通知第三人解除劳动合同，此后原告与第三人只是就离职时间以及加班费等事宜进行协商，并无撤回离职通知书的意思表示，第三人也强调4月5日已与原告解除了劳动合同。经对原告公司的财务、出纳人员调查，第三人月平均工资为2,050元;
5、员工加班汇总表、考勤记录、员工出勤统计表、员工个人加班汇总、调休汇总表，证明第三人孟某某2010年5月至2011年12月共加班141小时，调休88.5小时，故原告还应当支付第三人52.5小时加班工资；
6、2012年度请假申请单，证明原告同意第三人2012年4月11日至同年5月4日带薪休假；
7、2012年4月12日岗位调整通知、同年5月8日关于办理离职后物品移交手续的电子邮件，证明原告于2012年4月5日违法解除第三人劳动合同后，从未明确表示撤销离职决定；
8、《劳动法》第四十四条、第五十条、第八十五条、第九十一条，《劳动保障监察条例》第十一条、第十七条、第十八条，《劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第三十四条，作为被告的职权依据、执法程序依据以及法律适用。
第三人孟某某述称，不同意原告的诉讼请求，原告在未与第三人协商的情况下即发出离职通知书，违法解除与第三人的劳动合同，原告所谓的协商只是调整第三人的工作岗位，不是关于解除劳动合同的问题。
第三人提交以下证据：1、2012年5月7日的员工离职通知书；2、2012年4月11日晚第三人孟某某与原告人事部经理郜丽丽的通话录音，证明第三人的每月工资除了工资表上的2,050元外，还有1,800元的现金；3、原告在劳动仲裁阶段提交给仲裁委员会的说明材料，证明第三人除工资外每年还有5,000元年终奖。
经庭审质证，对被告提供的证据，原告对真实性均无异议，但认为原告曾于2012年4月5日至4月12日与第三人交换过意见，得知第三人不愿意离职后同意其继续工作，故原告曾口头撤回离职通知书。第三人认为其2010年有过加班；对原告于2012年4月12日通过电子邮件发送的岗位调整通知不知情；第三人收到的离职通知书上有30天的准备期限，但原告第二天即威胁逼迫第三人离职，在赶不走的情况下才特批第三人带薪休假一个月；对被告认定的加班时间141小时和调休88.5小时无异议，但认为平时工作日的加班时间不能以调休抵扣。原告、第三人对被告的职权依据及法律适用均无异议。
对原告提交的证据，被告对证据1-4的真实性无异议，但认为原告于2012年4月5日已单方面与第三人解除劳动关系，故第三人长期旷工的说法不能成立，第三人在架构调整会议决议上签字不能证明其与第三人达成继续履行劳动合同的意向；对证据5的真实性无法确认，但认为不能证明第三人同意继续履行劳动合同；对证据6，认为考勤卡不能证明第三人是去原告公司上班；对证据7，认为是原告违法解除劳动合同后的补救措施；对证据8-9，认为第三人不构成旷工；对证据10中的浦人社监（2012）理字第0482号《行政处理决定书》，认为上海市人力资源和社会保障局所称的认定事实不清，是指原行政处理决定将2008年即《劳动合同法》实施日期作为第三人工作时间的起算点错误，应当以2006年2月即原告、第三人签订劳动合同的时间为起算点；对其余证据无异议。第三人认为原告于2012年4月5日通知第三人解除劳动合同，并给予30天准备期限，故该离职通知的生效时间为同年5月4日；证据4中第三人参加架构调整会议也是在30天内履行相应职责；证据5中第三人的意思是表示接受原告的特批休假，不是要求继续履行劳动合同，第二天到单位也是因为担心原告用特批休假抵扣加班工资。
对第三人提交的证据，原告认为录音的真实性无法确认，从录音内容上看仅能证明当日原告与第三人就办理离职手续问题进行过协商，对第三人所称的每月还有1,800元现金的说法不予认可，原告公司员工的工资均由总经理决定，人事部门核定后制作工资单统一发放，具体金额以劳动合同为准；对5,000元奖金问题，认为系公司老板个人给第三人过年的红包，不是从公司账户上支出。被告认为录音时间不能确定，从录音内容上看，按每月3,850元结算加班费是原告与第三人协商的从优条件，不能证明第三人每月工资为3,850元，且根据被告对原告公司财务的调查，未发现原告公司每月有1,800元的支出；对年终奖，认为原告公司账户上未反映该笔支出，被告以原告单位按月支出的工资为依据确认第三人的工资。
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