（2013）浦行初字第174号 (4)
经审理查明，第三人孟某某原系原告某某公司员工，双方于2006年2月签订劳动合同。2012年5月15日，第三人孟某某向被告浦东人保局投诉，称某某公司：1、拖欠第三人加班工资5,924.3元（2011年加班）；2、拖欠第三人工资（2012年4月）3,456元（已扣五金）5月份4天工资（177元×4天）708元；3、赔偿金54,925元：单位违法解除合同按前12个月工资46,200+4,500（年终奖）/12月=4,225元标准，计算6.5个月的双倍工资54,925元。被告于同年5月15日受理投诉，并于当日立案；同年5月22日向某某公司发出《调查询问书》；同年8月3日，经被告部门负责人同意，延长调查取证时间；同年9月3日，向某某公司发出《责令改正通知书》，因原告未予整改，被告遂于同年9月11日作出浦人社监（2012）理字第0482号《行政处理决定书》并送达原告；原告不服提起行政复议，上海市人力资源和社会保障局于2013年1月7日以认定事实不清为由撤销该行政处理决定；2013年4月18日，被告重新作出被诉处理决定并送达原告。被告经向原告调查取证，确认第三人的月工资标准为2,050元，并对第三人的投诉事项确认以下事实：1、2010年5月至12月期间第三人加班141小时，调休88.5小时，剩余52.5小时加班时间未调休。2011年第三人未加班。故某某公司应支付927.8元加班工资；2、原告未支付第三人孟某某2012年4月至5月4日的工资1,583元。其中，2012年4月工资由原告单位代扣代缴社会保险费个人应缴纳部分后，应支付工资1,628元；2012年5月1日至4日工资377元，单位代扣代缴该月社会保险费个人应缴纳部分422元；3、原告违法解除第三人劳动合同成立，按照《劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，应按第三人月工资2,050元标准，支付第三人工作年限6年3个月的赔偿金26,650元。原告某某公司对被诉处理决定不服，遂起诉来院，要求撤销被诉处理决定。
本院认为，依据《劳动法》第八十五条，《劳动保障监察条例》第九条第二款、第十条第（三）项、第十一条，《劳动合同法实施条例》第三十条之规定，被告浦东人保局作为劳动保障行政部门，依法有权实施劳动保障监察，受理劳动者对辖区范围内的用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉，并作出相应处理决定。
被告对第三人孟某某的投诉受理立案后，对用人单位某某公司发出调查询问书，搜集了第三人的工资银行对账单、工资表、加班汇总表、考勤记录、度假申请单等材料，对某某公司人事经理、财务人员、出纳及第三人代理人进行了调查询问，并组织原告、第三人进行质证。经被告部门负责人同意延长调查取证时间后，向原告发出责令改正通知书，因原告未在规定时间内予以改正，被告作出浦人社监（2012）理字第0482号《行政处理决定书》并送达原告，原告不服提起行政复议，上海市人力资源和社会保障局撤销该行政处理决定并责令被告重新作出处理。被告在对原告委托代理人进行调查询问后，作出被诉处理决定并送达原告，执法程序合法。
关于事实认定，原告、被告及第三人对孟某某原系某某公司员工，双方自2006年2月起建立劳动关系；2010年5月至2012年4月第三人加班141小时，调休88.5小时，剩余52.5小时加班时间未调休；原告公司同意第三人自2012年4月11日至同年5月4日带薪休假等事实并无异议。各方的主要争议焦点为：1、原告某某公司是否违法解除第三人孟某某的劳动合同；2、第三人的月工资如何认定；3、第三人加班时间的计算方式。对此，本院认为：
一、关于原告违法解除劳动合同
原告于2012年4月5日向第三人发出《离职通知书》，通知第三人，为应对经营环境变化及公司经营状况，原告决定调整部门结构，裁减富余人员，结束与第三人的劳务合同，并要求第三人在一个月内办理离职手续。从该份通知书的内容可以看出，原告作为用人单位，其与第三人解除劳动合同的意思表示清楚明确。根据《劳动法》第二十四条、《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。《劳动合同法》第三十六条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。原告虽然称其曾于2012年3月至4月初，与第三人就其所在部门建制取消后的工作安排进行过协商，但在被告行政处理及本案诉讼阶段，均未能提供证据予以证明，且第三人对该事实予以否认，故对原告称其通知第三人离职前有过协商的说法，本院难以采信。原告举证证明，其在发出《离职通知书》后，与第三人进行过接触，并有过电子邮件往来，但从时间上看，上述行为发生在原告解除第三人劳动合同之后；从内容上看，双方系就赔偿金、办理离职手续等问题进行协商，故原告未提供证据证明其曾收回或者撤销《离职通知书》，第三人也未表示要求继续履行劳动合同。原告的行为亦不符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条关于用人单位可以解除劳动合同的情形。故被告认定原告作为用人单位，未经协商单方解除第三人的劳动合同，该事实认定清楚。原告认为第三人自2012年5月4日起长期旷工，因严重违纪而解除劳动关系，但原告已于同年4月5日以《离职通知书》形式解除了与第三人的劳动合同，故原告该观点本院不予采纳。
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