（2013）闵行初字第30号
原告张a，男，19××年×月×日出生，汉族，户籍地上海市闵行区×××，住上海市闵行区×××。
委托代理人唐a，上海市A律师事务所律师。
被告上海市B人民政府，住所地上海市闵行区×××。
法定代表人孙a，镇长。
委托代理人万a，上海市C律师事务所律师。
委托代理人秦a，上海市C律师事务所律师。
原告张a要求被告上海市B人民政府履行法定职责一案，向本院提起行政诉讼,本院经审查于2013年2月27日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年3月21日公开开庭审理了本案。原告张a及其委托代理人唐a，被告上海市B人民政府的法定代表人孙a及其委托代理人万a、秦a到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张a诉称：原告系××镇××村村民。1999年2月，原告与本村村民顾a签订了《房屋、地基互为转让协议书》，由顾a自愿将动迁所得××小区建造洋房一幢（闵行区××路××弄××号）地基200平米转让给原告使用，原告将已购买并装修的××镇××街××号××室转让给顾a，且就互为转让所涉相关事项在协议书中载明。根据协议约定，顾a按原告要求为原告办妥建房手续，由原告在转让地基上出资建造了房屋并经验收入住，顾a亦搬进了原告位于××镇××街××号××室居住。互易居住后，因原告所建居住的房屋所涉土地使用权是顾a的，故原告无法办理房屋产权登记手续。为使原告在顾a转让的地基上所建房屋合法有效，多年来原告为此奔波，均无果。2012年8月22日，原告向被告邮寄《关于将顾a在××小区的土地使用权变更过户到张a名下的申请》，但挂号信寄出至今，原告始终未收到被告的书面回复，故起诉来院，请求判令被告将顾a在裕丰小区的土地使用权变更到原告名下。
被告上海市B人民政府辩称：一、本案争议事项为土地使用权争议，属于行政复议前置范围。二、土地使用权的审批不是被告的职责，本案被告不适格。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。《上海市农村村民住房建设管理办法》第十三条规定： 镇（乡）人民政府应当在接到村民委员会报送的《农村村民个人建房申请表》和建房申请人的书面申请后20日内，会同镇（乡）土地管理所进行实地审核。 镇（乡）人民政府审核完毕后，应当将审核意见连同申请材料一并报区（县）人民政府审批建房用地；区（县）人民政府应当在20日内审批。 建房用地批准后，由区（县）人民政府发给用地批准文件。根据上述规定，农村村民住宅用地（宅基地）由区人民政府批准，本案原告要求变更农村村民住宅用地使用权应经原审批机关闵行区人民政府批准，本案被告非土地使用权的审批机关。三、本案原告与案外人互易土地、房屋之行为未经审批机关审批，（2010）闵民三（民）初字第××号民事判决只是确认原告与案外人签订的《房屋、地基互为转让协议书》有效，并未对涉案土地使用权作出确认，原告之诉请缺乏法律依据。
经审理查明：2012年8月22日，原告张a以挂号信邮寄形式向被告上海市B人民政府提出申请，要求将顾a名下位于裕丰小区的土地使用权变更过户至张a名下。被告接到原告申请后，被告相关信访部门书面答复原告，因原告的信访事项已由闵行区规划和土地管理局给予信访复查意见，原告未在规定期限内申请复核，故不再受理。
另查明：2011年3月25日，本院就顾a起诉要求确认其与孙a（原告张a之妻）所签的《房屋、地基互为转让协议书》无效等诉讼请求作出（2010）闵民三（民）初字第××号民事判决，该判决驳回了顾a的诉讼请求。
以上事实由《关于将顾a在裕丰小区的土地使用权变更过户到张a名下的申请》以及挂号信函收据、《不再受理告知单》、庭审笔录等为证。
本院认为：原告诉请要求被告将顾a在裕丰小区的土地使用权变更到原告名下。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准……”；《上海市农村村民住房建设管理办法》第十三条规定：“镇（乡）人民政府应当在接到村民委员会报送的《农村村民个人建房申请表》和建房申请人的书面申请后20日内，会同镇（乡）土地管理所进行实地审核…… 镇（乡）人民政府审核完毕后，应当将审核意见连同申请材料一并报区（县）人民政府审批建房用地；区（县）人民政府应当在20日内审批。 建房用地批准后，由区（县）人民政府发给用地批准文件…… ”。根据上述规定，农村村民住宅用地由区（县）人民政府批准。现行法律、法规和规章均没有赋予镇级人民政府有进行土地使用权变更的职权。故本案中原告要求被告将顾a在××小区的土地使用权变更到原告名下的请求事项，不属于被告的法定职责范围。因此，原告的诉讼请求应予以驳回。据此，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：
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