（2013）闵行初字第76号 (2)
本院对原告提供的接报回执单及被告提供的《投诉转办单》、《现场检查笔录》、照片、现场确认单、《拆（消）除违法建筑、违法用地决定书》、送达回证等证据效力予以确认。
经审理查明：2013年5月6日、5月11日、5月14日，被告接到他人举报称，××村2组27号正在屋后进行违章搭建。2013年5月11日，被告至现场，并制作了《现场检查笔录》，检查情况如下：“经查，当事人朱a在A××村××组××号北面农用地上涉嫌搭建铁丝网篱笆两处，长度约68米。当事人朱a之子朱b在现场。见证人：××村委陆a、俞a”，被告并拍摄了一组现场照片。同时，A××村民委员会出具了一份《××镇违法用地、违法建筑现场确认单》，内容如下：“地点：××村××组××号，当事人：朱a，责任主体：××村，土地性质：农用地，现场描述：搭建铁丝网篱笆约28米及另一处40米，责任主体确认意见：该处属于郊野公园规划内违章搭建，处理意见：请土管办协助拆除。”被告下属土地管理办公室并于当日出具闵浦土拆（消）字[2013]第××号《拆（消）除违法建筑、违法用地决定书》一份，内容如下：“朱a：经查，你（单位）于2013年5月11日9时在××村××组××号正在搭建建（构）筑物、围墙、占用土地的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条的规定，本镇土地管理办公室现责令你（单位）立即停止建设并于2013年5月11日13时前自行拆（消）除。逾期不拆（消）除的，本镇土地管理办公室将予以强制拆（消）除。”原告因不服上述决定，在法定期限内向本院提起诉讼。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“ 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证……”。《中华人民共和国城乡规划法》 第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”。根据本案查明的事实，被告依据原告擅自搭建建（构）筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定为由对原告作出被诉行政行为，而根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，针对违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定的行为应当由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门处理，故被告没有职权依据。被告辩称原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，故依据《中华人民共和国城乡规划法》 第六十五条的规定其对被诉行政行为享有职权依据，该辩解理由所反映的原告违法行为的性质与《拆（消）除违法建筑、违法用地决定书》中所认定的原告违法行为的性质不一致，故对被告的辩解意见，本院不予采纳。综上，原告诉请要求撤销闵浦土拆（消）字[2013]第××号《拆（消）除违法建筑、违法用地决定书》，本院应予支持。
关于原告提出要求被告赔偿因擅自拆除原告的菜竹园篱笆而给原告造成的损失人民币50,000元的诉请，因原告未能提供证据证实菜竹园篱笆系由被告拆除，也未就其主张的损失提供相关凭证证实，故对原告的该项诉请，本院难以支持。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）款第4款及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销被告上海市A人民政府于2013年5月11日向原告朱a作出的闵浦土拆（消）字[2013]第××号《拆（消）除违法建筑、违法用地决定书》；
二、驳回原告朱a的行政赔偿请求。
案件受理费人民币50元，由被告上海市A人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 李 红
审 判 员 张秋萍
人民陪审员 王志云
二〇一三年十月二十三日
书 记 员 沈春燕
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