（2013）松行初字第56号
原告上海某艺术有限公司，住所地上海市某路。
法定代表人蔡某某，总经理。
委托代理人高某某，该公司工作人员。
被告上海市某区文化市场行政执法大队，住所地上海市某区某路某号。
法定代表人张某，大队长。
委托代理人王某某，该单位工作人员。
委托代理人孙某某，该单位工作人员。
原告上海某艺术有限公司（以下简称：某文化公司）不服被告上海市某区文化市场行政执法大队（以下简称：区文化执法大队）作出的行政处罚决定，向本院提起诉讼。本院于2013年9月3日受理后，依法组成合议庭,于同年9月27日公开开庭审理了本案。原告某文化公司的法定代表人蔡某某及委托代理人高某某，被告区文化执法大队的法定代表人张某及委托代理人王某某、孙某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年6月8日，被告向原告作出第某号行政处罚决定（以下简称“被诉行政处罚决定”），认定原告于2012年6月19日晚在某区某路某号某号楼2层内承办营业性演出期间，演员故意裸露身体，该表演经鉴定属“宣扬色情”，违反了《营业性演出管理条例》（以下简称 “《条例》”）第二十六条第（六）项之规定，依据《条例》第四十六条第一款之规定，责令原告停止演出，并作出没收违法所得15元及罚款50,000元的行政处罚。原告对该处罚决定不服，向本院提起诉讼。
原告某文化公司诉称：1、2012年7月23日 ，被告作出第一份《行政处罚听证告知书》，认定案发当晚的演出违反了《条例》第二十六条第六款的规定，按照《条例》第四十六条第一款进行处罚。原告对此提出异议，要求对案发事实进行定性，并指出处罚主体错误。同年8月6日，被告作出第二份《行政处罚听证告知书》，认定案发当晚的演出为变更节目未重新报批，违反了《条例》第十七条第三款的规定，按照《条例》第四十四条第二款的规定进行处罚。之后，作出了第某号《行政处罚决定书》，原告不服该处罚决定，向法院提起诉讼，法院判决撤销了该处罚决定。2013年6月8日，被告再次作出某号《行政处罚决定书》。可见被告滥用职权，执法随意，张冠李戴。2、原告按照《条例》规定，接受场所委托办理演出申报手续，属于经纪业务。原告没有聘用演员、安排剧团演出，也不参与剧团的演出经营活动，与剧团之间没有经济利益，不是实际的演出主体。原告不在演出现场，不可能发现违法违规的行为。某歌舞团依法设立、签订《承诺书》，不是原告的从属、担保单位。3、《条例》第四十六条第一款针对的是表演团体，第二款针对的是演出经营场所、演出举办单位。三个经营主体，谁犯法就处理谁，绝不是谁申报举办就处理谁。原告是办理演出申报手续的经纪人，不是实际的演出经营主体，不能认定原告是违法主体。《条例》第四十六条第二款规定，演出举办单位发现营业性演出有《条例》第二十六条禁止情形未采取措施予以制止的，未依照第二十七条规定报告的才依法处理。原告作为演出申报举办单位不在演出现场，并未发现案发当晚的表演有《条例》第二十六规定的禁止情形，故不应该被株连。4、原告依法办理演出申报手续，取得行政许可批准，向场所收取每场低于一张票价的服务费15元属合法所得。5、听证会召开前，原告多次向被告提出听证会须有违法当事人出席，只有原、被告出席的听证会徒有形式、无实际意义，原告并没有放弃听证。然被告对原告提出的要求未作答复，认定原告未按时参加听证会，作出了第某号《行政处罚决定书》。综上所述，被告作出的被诉行政处罚决定，认定事实没有依据，适用法律错误，处罚主体错误，故起诉要求撤销被诉行政处罚决定。
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