（2013）松行初字第56号
原告上海某艺术有限公司，住所地上海市某路。
法定代表人蔡某某，总经理。
委托代理人高某某，该公司工作人员。
被告上海市某区文化市场行政执法大队，住所地上海市某区某路某号。
法定代表人张某，大队长。
委托代理人王某某，该单位工作人员。
委托代理人孙某某，该单位工作人员。
原告上海某艺术有限公司（以下简称：某文化公司）不服被告上海市某区文化市场行政执法大队（以下简称：区文化执法大队）作出的行政处罚决定，向本院提起诉讼。本院于2013年9月3日受理后，依法组成合议庭,于同年9月27日公开开庭审理了本案。原告某文化公司的法定代表人蔡某某及委托代理人高某某，被告区文化执法大队的法定代表人张某及委托代理人王某某、孙某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年6月8日，被告向原告作出第某号行政处罚决定（以下简称“被诉行政处罚决定”），认定原告于2012年6月19日晚在某区某路某号某号楼2层内承办营业性演出期间，演员故意裸露身体，该表演经鉴定属“宣扬色情”，违反了《营业性演出管理条例》（以下简称 “《条例》”）第二十六条第（六）项之规定，依据《条例》第四十六条第一款之规定，责令原告停止演出，并作出没收违法所得15元及罚款50,000元的行政处罚。原告对该处罚决定不服，向本院提起诉讼。
原告某文化公司诉称：1、2012年7月23日 ，被告作出第一份《行政处罚听证告知书》，认定案发当晚的演出违反了《条例》第二十六条第六款的规定，按照《条例》第四十六条第一款进行处罚。原告对此提出异议，要求对案发事实进行定性，并指出处罚主体错误。同年8月6日，被告作出第二份《行政处罚听证告知书》，认定案发当晚的演出为变更节目未重新报批，违反了《条例》第十七条第三款的规定，按照《条例》第四十四条第二款的规定进行处罚。之后，作出了第某号《行政处罚决定书》，原告不服该处罚决定，向法院提起诉讼，法院判决撤销了该处罚决定。2013年6月8日，被告再次作出某号《行政处罚决定书》。可见被告滥用职权，执法随意，张冠李戴。2、原告按照《条例》规定，接受场所委托办理演出申报手续，属于经纪业务。原告没有聘用演员、安排剧团演出，也不参与剧团的演出经营活动，与剧团之间没有经济利益，不是实际的演出主体。原告不在演出现场，不可能发现违法违规的行为。某歌舞团依法设立、签订《承诺书》，不是原告的从属、担保单位。3、《条例》第四十六条第一款针对的是表演团体，第二款针对的是演出经营场所、演出举办单位。三个经营主体，谁犯法就处理谁，绝不是谁申报举办就处理谁。原告是办理演出申报手续的经纪人，不是实际的演出经营主体，不能认定原告是违法主体。《条例》第四十六条第二款规定，演出举办单位发现营业性演出有《条例》第二十六条禁止情形未采取措施予以制止的，未依照第二十七条规定报告的才依法处理。原告作为演出申报举办单位不在演出现场，并未发现案发当晚的表演有《条例》第二十六规定的禁止情形，故不应该被株连。4、原告依法办理演出申报手续，取得行政许可批准，向场所收取每场低于一张票价的服务费15元属合法所得。5、听证会召开前，原告多次向被告提出听证会须有违法当事人出席，只有原、被告出席的听证会徒有形式、无实际意义，原告并没有放弃听证。然被告对原告提出的要求未作答复，认定原告未按时参加听证会，作出了第某号《行政处罚决定书》。综上所述，被告作出的被诉行政处罚决定，认定事实没有依据，适用法律错误，处罚主体错误，故起诉要求撤销被诉行政处罚决定。
被告区文化执法大队辩称：1、被告作出的被诉行政处罚决定事实认定清楚、适用法律法规正确。被告于2012年6月25日接到上海市公安局某分局（以下简称“某公安分局”）的《行业场所违法违章经营情况通告书》，得知2012年6月19日晚在某区某路某号某号楼2层内进行的营业性演出中，某歌舞团的演员陈某某因在表演中故意裸露身体被某公安分局行政拘留。2012年10月8日，被告对举办演出的经纪公司即本案原告以变更演出节目未重新报批为由作出了行政处罚。原告不服，先后提起了行政复议和行政诉讼。法院认为陈某某2至3秒钟裸露身体的演出不构成变更整个节目，并于2013年3月22日作出判决，撤销了第某号《行政处罚决定》。后被告对上述案件重新立案调查，经某公安分局某派出所办案民警证明，视频光盘内容确为案发当晚演出人员陈某某的演出内容，且公安部门提供的调查笔录及对演员处以行政拘留的行政处罚决定书等证据证明案发当晚的演出团体为某歌舞团、演员为陈某某。2013年3月26日，被告将该视频光盘送上海市文化广播影视管理局（以下简称“市文广局”）鉴定。经鉴定，陈某某裸露乳房的表演属“宣扬色情”的表演。根据某区文化广播影视管理局（以下简称“区文广局”）出具的准予许可决定书显示，案发当晚的演出是由原告申报举办，案发当晚的演员陈某某系某歌舞团成员。2013年6月8日被告以演出内容含有宣扬色情的内容为由，对原告作出了被诉行政处罚决定。2、被告对案件的演出举办主体认定准确。演出含有宣扬色情的内容已由权威部门出具的鉴定书予以证明，而《条例》第四十六条第一款是对违反该条例第二十六条的演出举办主体的罚则，谁举办谁承担责任。本案中虽然演出经纪公司和演出团体都有营业性演出许可证，但根据区文广局出具的准予行政许可决定书可知案发当晚的演出是由原告申报举办，其作为举办主体应当承担相应的法律责任，同时也应履行《营业性演出管理条例实施细则》（以下简称“《实施细则》”）第二十八条规定的义务。原告不参与演出档期的安排恰恰说明原告未履行作为演出举办主体应尽的义务和责任，从而对实际发生的宣扬色情的表演节目逃避责任。至于经纪公司与剧团、剧场之间的利益划分以及职责分工则可由三方根据合同通过民事途径寻求解决，不能成为经纪公司逃避行政处罚的借口。3、被告对原告进行行政处罚的程序合法。2013年4月22日，被告以邮寄送达的方式向原告发出了《行政处罚听证告知书》，同年4月24日，原告申请举行听证，同年5月14日，被告向原告发出了听证通知书。原告因主观要求未实现而并未到场参加听证，被告视为其放弃听证。同年6月8日以邮寄送达的方式向原告发出了第某号《行政处罚决定书》。4、被告对原告的行政处罚证据充分、处分恰当。在本案中作为重要证据的视频资料，原告在案件调查过程中及2013年1月28日庭审中均予以确认，并未提出异议，现在诉状中提出异议是站不住脚的。综上，被告对原告作出的被诉行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分确凿，程序合法，处罚恰当（按法规底限予以处罚）。请求依法维持被告作出的被诉行政处罚决定。
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