（2013）松行初字第56号 (3)
上述证据，本院认为：被告提供的法律法规及规范性文件在作出具体行政行为时均合法有效；被告提供的认定事实方面、程序方面的证据均符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，本院予以确认。原告提供的证据，本院对其真实性予以认定，但与本案无关联性，本院不予采信。
根据当事人的诉辩意见和上述有效证据，本院确认以下事实：
经原告以“申请人”的名义申请，区文广局于2012年5月31日向原告作出某文广许准字[某]****《准予行政许可决定书》。许可内容为：日期：2012年6月1日至6月30日；地点：某公司；演员：某歌舞团等7家剧团；演出内容：歌舞表演。2012年6月19日晚，原告申报的某歌舞团在某区某路某号某号楼2层某公司演艺厅进行营业性演出，其中演员陈某某的演出内容为：声乐：1、摇啊摇、2、火苗、3、啦啦爱；舞蹈：1、电话情缘、2、日出等。陈某某在现场表演的舞蹈中出现了故意裸露胸部2至3秒钟的动作，某公安分局就此对陈某某处以行政拘留5日的处罚。被告遂对原告涉嫌营业性演出内容含有禁止情形进行立案调查，并向原告作出《行政处罚听证告知书》，认定案发当晚的演出违反了《条例》第二十六条第六款规定，按照《条例》第四十六条第一款规定拟进行处罚。原告提出异议，要求对演员裸露身体是否构成色情进行鉴定，并拒收该告知书。后被告调取了公安部门提供的案发当晚拍摄的演出节目视频，发现因公安工作人员工作疏忽，未调整摄像设备日期，视频显示的时间为2008年，故未进行鉴定。之后被告将该视频与原告申报的节目视频进行比对，发现案发当晚的演出节目中裸露身体的表演不在申报节目之列。故，被告又于2012年8月2日向原告作出《行政处罚听证告知书》，认定原告的行为违反了《条例》第十七条第三款之规定，依据《条例》第四十四条第二款之规定拟进行处罚。于同年9月14日根据原告的申请举行了听证会，并于同年10月8日向原告作出第某号《行政处罚决定书》。原告对该处罚决定不服，向上海市某区人民政府（以下简称：“区政府”）申请行政复议。同年12月10日，区政府维持被告作出的行政处罚决定。原告不服，诉至本院。本院于2013年3月22日判决撤销被告作出的第某号《行政处罚决定书》。判决生效后，被告就该案重新进行了立案调查，并委托市文广局色情淫秽表演节目鉴定小组就案发当晚拍摄的演出节目视频进行鉴定。该鉴定小组经鉴定，认定陈某某裸露乳房的行为属“宣扬色情”的表演。被告遂于2013年6月8日作出了第某号《行政处罚决定书》，认定原告的行为违反了《条例》第二十六条第（六）项之规定，依据《条例》第四十六条第一款之规定，作出没收违法所得15元及罚款50,000元的行政处罚决定。原告不服，起诉本院。
另查明：因某公安分局某派出所对拍摄器械的时间设置未进行调整，其提供的案发当晚拍摄的演出节目视频显示时间为2008年1月3日17:16—17:20，实际拍摄时间为2012年6月19日晚。
又查明：某公司经营范围为音乐茶座。
本院认为：《上海市文化领域相对集中行政处罚权办法》第三条第二款规定，区县文化综合执法机构是区县人民政府直属的行政执法机构，按照本办法规定的权限在辖区内集中行使文化领域行政处罚权，并接受市文化执法总队的业务指导和监督。第五条第二款规定，区县文化综合执法机构负责查处在本辖区内发生的违法行为。原告举办的歌舞表演演出地点属本区行政区域管辖范围内，故被告具有作出被诉具体行政行为的法定职权。被告适用一般程序对原告进行处罚，从受理案件、调查询问、告知拟处罚决定和相关权利，到作出被诉行政处罚决定并送达原告，执法程序合法。
本案的争议焦点为：关于被告的处罚对象是否适格。《条例》第十三条、第十四条分别规定，演出经纪机构可以从事营业性演出的居间、代理、行纪活动。举办营业性演出，应当向演出所在地县级人民政府文化主管部门提出申请，后者应在3日内作出决定。《细则》第二十四条规定，歌舞娱乐场所、旅游景区、主题公园、游乐园、宾馆、饭店、酒吧、餐饮场所等非演出场所经营单位需要在本场所内举办营业性演出的，应当委托演出经纪机构承办。本案所涉某公司的经营范围为音乐茶座，系非演出场所经营单位，其举办营业性演出，应当委托演出经纪机构承办。本案原告作为演出经纪机构，以自己的名义向区文广局申报举办“歌舞表演”的行政许可，区文广局向其作出了准许行政许可决定，该决定书上明确显示申请人为本案原告，可见原告系举办营业性演出的经营主体。《细则》第二十八条规定，营业性演出经营主体举办营业性演出，应当履行下列义务：（一）办理演出申报手续；（二）、安排演出节目内容；（三）安排演出场地并负责演出现场管理；……（六）、接受文化主管部门的监督管理；（七）其他依法需要承担的义务。故原告作为举办营业性演出的经营主体，应当对演出活动承担举办责任。《条例》第四十四条第一款规定，违反《条例》第十四条、十六条规定，未经批准举办营业演出的，由县级人民政府文化主管部门责令停止演出，没收违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款。第二款规定，违反《条例》第十七条第三款规定，变更演出举办单位、参加演出的文艺表演团体、演员或者节目未重新报批的，依照前款规定处罚。根据上述规定，被告对作为举办营业性演出的经营主体即原告作出行政处罚决定，处罚对象并无不当。经鉴定部门鉴定，演员陈某某在现场演出时突发裸露上身2至3秒钟的表演行为属于《条例》第二十六条规定禁止的“宣扬色情”的表演。故被告认定原告违反了《条例》第二十六条第（六）项之规定，依据《条例》第四十六条第一款之规定对原告进行处罚，适用法律、法规正确。原告每月向某公司收取费用900元，平均30元/天，被告确认原告在2012年6月19日晚举办的演出中违法所得15元的事实并无不当。故，被告对原告作出没收违法所得15元、罚款5万元的处罚，处罚适当。综上所述，被告作出的被诉行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，处罚适当，应予维持。原告的诉讼请求，依据不足，本院难以支持。
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