（2013）金行初字第18号
原告某酒店。
被告某人保局。
第三人宋某。
原告某酒店不服被告某人保局作出的金人社认结（2013）字第0812号工伤认定具体行政行为，于2013年8月1日向本院提起行政诉讼。同日，本院立案受理并组成合议庭。2013年8月6日，本院向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等诉讼文书。2013年8月15日，本院收到了被告提交的证据材料。2013年9月5日，本院公开开庭审理了本案。原告委托代理人畅某，原告经营者蒋某，被告委托代理人王某、陆某，第三人委托代理人田某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2013年6月20日作出金人社认结（2013）字第0812号工伤认定具体行政行为，查实宋某于2012年9月15日在原告店内上班期间，因故与顾客发生争执，头面部被顾客打伤，当日被诊断为牙外伤性移位（面部外伤）。后于9月29日出院诊断为下颌骨骨折（左侧髁突骨折、下颌骨正中骨折）。依照《工伤保险条例》第十四条第(三)项之规定，作出认定为工伤的结论。
原告诉称，2012年9月15日18时许，宋某在对服务的包间中顾客询问上菜问题时简单敷衍，致该顾客感觉受冷遇而不讲道理地打了宋某一记耳光。宋某挨打后未能冷静对待，未尽一个服务员的本分而反手殴打顾客，并电话纠集他人帮忙打架，以致激怒顾客，用拳头将宋某下巴打伤。宋某所受的伤害虽然发生在其作为服务员的工作时间，但并非因履行工作职责，而是与顾客违法互殴所导致。因此，不应当被认定为工伤，请求撤销被告所作金人社认结（2013）字第0812号工伤认定具体行政行为。
原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、《金山劳动保障》2012年第3期刊登的案例一份；2、中国广播网案例一份；3、中国社会保障刊登的案例。上述三份证据均证明因打架而受伤的，不应构成工伤；4、朱某的第一份询问笔录；5、宋某2012年9月16日询问笔录；6、侯某询问笔录；7、杨某询问笔录。上述四份证据都证明了第三人是在反打顾客耳光的情况下激起顾客的愤怒才导致第三人受伤，与工作职责无关；8、劳动部关于在履行工作中受暴力伤害的一个解释，证明本案第三人并非因工作职责受伤。
2013年8月7日，原告向本院提出，申请调取公安机关制作的全部询问笔录，以证明宋某与顾客互殴的事实。本院审查后认为，原告该申请符合法律规定，并于2013年8月9日予以调取，且依法向本案当事人送达。
被告辩称，被告作出被诉具体行政行为执法主体适格，认定事实清楚，程序合法，适用法律恰当，请求法院维持被诉工伤认定具体行政行为。
被告为证明其主张，向本院提供了如下证据和依据：1、工伤认定申请表，证明2013年4月23日宋某向被告提出工伤认定申请;2、受理通知书及送达回证，证明2013年4月23日被告受理此案，并将相关法律文书送达；3、工伤认定举证通知书及送达回证，证明被告要求原告提交答辩意见、证据材料；4、工伤认定书及送达回证，证明2013年6月20日被告认定宋某受伤属于工伤并送达了工伤认定书；5、身份证，证明宋某的身份情况；6、档案机读材料，证明原告的主体资格；7、调解书，证明原告和宋某的劳动关系；8、派出所出具的工作情况，证明事发经过；9、朱某的询问笔录，证明事发经过；10、起诉意见书；11、起诉书；12、刑事判决书。证据10、证据11以及证据12证明宋某没有过错，并未承担任何刑事或民事责任；13、医疗诊断证明，证明宋某受伤时间和受伤程度；14、答辩状，证明原告对宋某工伤认定的态度和立场。此外，被告还提交了《工伤保险条例》第五条第二款，证明被告具有工伤认定职权；《工伤保险条例》第二十条，证明被告的程序依据; 《工伤保险条例》第十四条第（三）项,证明被告适用法律正确。
第三人述称，被告所作工伤认定正确，请求法院维持被告的工伤认定决定。
第三人未向本院提供相关证据。
经庭审质证，被告对原告提供的证据发表质证意见如下：1、对证据1、证据2、证据3、证据8不予确认，认为上述证据中的案情与本案不同，不应适用；对证据4、证据5、证据6、证据7无异议。
第三人对原告提供的证据发表质证意见如下：同意被告的上述质证意见，同时认为证据1、证据2、证据3效力级别低，不应采信。
原告对被告提供的证据发表质证意见如下：1、对职权依据、程序依据、证据1、证据2、证据3、证据4中的送达回证、证据5、证据6、证据7、证据8、证据9、证据10、证据11、证据12、证据13、证据14均没有异议；2、对证据4中的工伤认定决定书以及法律适用条款有异议，认为被告适用法律错误。
第三人对被告的所有证据均无异议。
2013年8月9日，本院依据原告的申请，向上海市公安局金山分局调取了派出所制作的询问笔录，原告、被告以及第三人对此无异议。2013年8月26日，本院至上海市第六人民医院金山分院对宋某自管门急诊病例卡中记载的内容进行了调查核实。该院证实，诊断内容为右下第一门牙外伤性移位。原告、被告与第三人对上述调查内容均无异议。
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