（2013）奉行初字第46号 (2)
经庭审质证，对于被告提供的证据1，原告认为确实收到《限期拆除违法建筑事先告知书》，2011年11月15日原告赵某去被告处陈述申辩称：原告搭建鸭棚的行为是经过原胡桥镇政府同意的，现在原告鸭棚被列入动迁范围，但是被告对原告的意见置之不理。对于被告提供的证据2，原告收到《限期拆除违法建筑决定书》，但是，没有签收，《限期拆除违法建筑决定书》是被告单方制作，不能证明其合法性。对于被告提供的证据3，原告认为协议和承诺是在某镇相关人员承诺签订协议书后补偿鸭子的损失的情况下签订的，原告赵某不了解协议书的真实法律后果。原告于2011年12月时候便开始自行拆除鸭棚，在2012年3月14日强拆之前原告已经自行拆除了四个鸭棚了，尚余一个鸭棚未拆除。对于被告提供的证据4，原告认为收到告知书后，经村支书口头同意，原告继续承租土地。
三、法律依据
《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定。
经质证，原告对被告的职权依据的法律条文的真实性没有异议，但是认为原告于2003年搭建鸭棚，而《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起实施，对原告的行为没有溯及力。
四、程序依据
2011年11月9日被告作出《限期拆除违法建筑事先告知书》并送达原告赵某，2011年11月17日被告作出《限期拆除违法建筑决定书》并送达原告赵某，2011年11月29日原告与xx区某镇胡桥村村民委员会签订协议，2012年2月20日原告出具承诺书，2012年3月14日被告采取了拆除原告鸭棚的行为。
经质证，原告对于被告执法程序的时间节点没有异议，但是，认为被告拆除原告鸭棚的执法程序不合法。
根据以上有效证据，本院确认以下事实：
2003年9月9日原告与原xx区xx镇三高粮田农场（现为某镇胡桥xx村8组）签订租地协议用于养鸭，租期从2003年9月9日至2008年9月8日，在租赁期间，原告未经批准搭建鸭棚。2011年6月13日某镇规划和环境保护中心向原告赵某送达了动迁通知书，并由上海市xx区建设和交通委员会委托上海美联房地产估价有限公司作出的沪美联估房报字（2011）XX集体土地上房屋估价分户报告单，对原告的建筑物进行了评估。2011年11月9日、11月17日，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和第五十六条，分别对原告作出《限期拆除违法建筑事先告知书》和《限期拆除违法建筑决定书》，认定原告赵某在xx区某镇xx村xxx号擅自搭建建筑物、构筑物，责令原告于2011年11月24日前自行拆除，逾期不拆除，由某政府依法组织强拆。2011年11月29日原告与xx区某镇xx村村民委员会签订补偿协议，确认原告在xx村X组的养鸭场为取缔对象，原告承诺在2011年12月30日前自行拆除，原告自行拆除的，xx区某镇xx村村民委员会补偿原告人民币214,190元。如逾期拆除，由政府相关部门强拆取缔。2012年2月20日原告又向xx区某镇xx村村民委员会出具承诺书，承诺：“自2012年2月20日开始自行拆除养鸭场违章棚舍，至2012年3月1日前自行拆除完毕”。原告自行拆除了部分鸭棚，但是，仍有部分鸭棚没有拆除。被告于2012年3月14日对原告的鸭棚采取强拆。原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。被告某政府作为乡、镇人民政府具有对其行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证的建筑物、构筑物进行查处的行政主体资格。
原告主张其搭建鸭棚经过原xx镇副镇长口头同意，并非违法建筑。但是，原告未提供书面证据加以证明，且在被告于2011年11月17日送达《限期拆除违法建筑决定书》后，原告未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，并在2011年11月29日原告与xx区某镇xx村村民委员会签订补偿协议，确认原告在xx村8组的养鸭场为取缔对象，承诺自行拆除。故本院对原告的这节主张不予采纳。至于原告主张的其养鸭场有拆迁利益，并非本案审查范围，故本院不作处理。
对于被告的法律依据，原告主张原告于2003年搭建鸭棚，而《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起实施，对原告的行为没有溯及力。本院认为原告搭建鸭棚未取得相关的建设规划许可，且该违法状态一直持续违法搭建被拆，被告适用《中华人民共和国城乡规划法》予以查处并无不当，故本院对于原告的主张不予采信。
对于被告的执法程序，原告对于被告执法的时间节点没有异议，但是，主张被告执法程序违法。被告在作出《限期拆除违法建筑决定书》后，2011年11月29日原告与xx区某镇xx村村民委员会签订补偿协议，确认原告在xx村8组的养鸭场为取缔对象，原告承诺在2011年12月30日前自行拆除，后原告2012年2月20日又承诺于2012年3月1日前自行拆除，如逾期拆除，由政府相关部门强拆取缔。因此，拆除原告鸭棚已经多次催促，原告亦知晓其不完全拆除鸭棚行为所产生的后果。虽然被告在执法程序上存在瑕疵，但该瑕疵不足以导致被告拆除行为的违法。
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