（2013）松行重字第1号 (3)
根据当事人的诉辩意见和上述有效证据，本院确认以下事实：
经原告之父夏某某（现已过世）及原告姐姐夏某某各自提出建房用地申请，有关部门于1984年3月29日审批同意夏某某户（人口3人，即夏某某夫妇<均已过世>及原告）可新建房屋楼房二上二下四间（建筑面积共128平方米）及平房两间（建筑面积共32平方米），占地面积96平方米，原有平房四间（建筑面积104平方米）拆除；夏某某户（人口3人，即夏某某夫妇及女儿）也获得同样的建房指标，原有平房三间（建筑面积68平方米）拆除。嗣后，夏某某与夏某某建造了房屋，两户楼房以连排形式并列相连，四间平房也是一字排列，其中三间平房连在一起。上述房屋座落于原某县某公社三家桥大队第五生产队（现为本区某镇新格路46号、47号）。2000年左右，原告未经批准在楼房北侧建造了一上一下两间包厢（与楼房相连），面积为16平方米。在《上海市征用集体所有土地居住房屋拆迁估价分户报告单》（估价时点为2009年10月30日）中，将两间包厢亦纳入评估范围。
2012年3月8日，被告作出《某镇拆除违法建筑决定书》，要求原告于同年3月13日前自行拆除违法建筑，拒不停止建设或者拒不拆除的，将代为予以强制拆除。2012年6月6日，被告又向原告作出《某镇拆除违法建筑决定书》，认定本区某路口西侧住户在该处未经有关部门审批，擅自建造违法建筑物（构筑物），要求于同月13日前自行拆除，拒不停止建设或者拒不拆除的，将代为予以强制拆除。原告不服，向上海市某区人民政府提出行政复议被维持。
庭审中，被告确认被诉拆违决定所针对的违法建筑是原告的三间平房和两间包厢。
另查明，2005年4月18日，夏某某诉夏某的财产权属纠纷一案经本院调解，双方达成协议：座落于本市某区某镇某村某号房屋中的楼上东侧一间、楼下东侧半间归夏某某所有，其余房屋归夏某所有。
本院认为：《上海市拆除违法建筑若干规定》第二条规定，本规定适用于本市行政区域内除乡、村庄规划区外未依法取得建设工程规划许可证的违法建筑的拆除。第二十四条规定，乡、村庄规划区的违法建筑拆除，由乡、镇人民政府参照本规定执行。因此，被告具有作出被诉拆违决定的法定职权。
本案中，原告提供的某府字（某）第某号原某县人民政府《关于农村社员建房用地的批复》、《某公社社员审批用地通知》、《某县农民建房用地申请表》、（2005）某民一（民）初字第某号《民事调解书》、照片以及当事人陈述等证据可以证明，原告之父夏某某、其姐夏某某曾分别向政府部门申请建房用地并获得批准，两户获批的建房指标中，各含楼房二上二下四间及平房两间，后两户的楼房和平房均建成，坐落于原某县某公社某大队第五生产队（现为本区某镇某路某号）；在（2005）某民一（民）初字第某号财产权属纠纷一案中，原告与夏某某达成调解协议，确认上述46号房屋中的楼上东侧一间、楼下东侧半间归夏某某所有，其余房屋归夏某所有。因此，夏某某户和夏某某户均有平房两间，后经调解，夏某某户的两间平房亦归夏某所有。诉讼中，被告认可上述获批的楼房在1984年已建造，但仅凭《上海市农村宅基地使用权申请表》、《某县农村宅基地使用权审核表》即认为原告的三间平房系在1991年颁发宅基地使用权证后建造，进而认定系未取得相关建设许可的违法建筑，要求原告限期自行拆除，缺乏事实和法律依据。另，被诉拆违决定对违法建筑的位置、面积等情况均未明确。故被告作出被诉拆违决定应属事实认定不清，证据不足。
关于法律适用。《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条规定，对正在搭建的违法建筑，拆违实施部门应当当场责令当事人暂停施工，依照有关法律、法规进行调查取证后，以书面形式责令当事人停止建设、自行拆除，并可以采取暂扣施工工具和材料等措施；当事人拒不停止建设或者拒不拆除的，拆违实施部门应当依法立即强制拆除，并可以依法予以罚款。本院认为，该规定针对的系正在搭建但尚未建成的违法建筑。诉讼中，被告确认原告的三间平房和两间包厢在其作出被诉拆违决定时均已建成，但认为只要未经合法审批都属于“正在搭建”的违法建筑，并据此适用上述规定作出被诉拆违决定，显属适用法律错误。另，被告在决定书中未列出所依据法律法规的具体条款，法律适用亦有不当。
关于执法程序。《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条第一款规定，拆违实施部门依照有关法律、法规对违法建筑进行调查取证后，拟作出责令限期拆除决定的，应当使用统一的事先告知书，告知当事人相关的事实、理由和依据以及所享有的陈述、申辩权利。被告称其在作出被诉拆违决定前，已于2012年3月8日向原告送达了《某镇拆除违法建筑决定书》，告知了原告陈述和申辩权利。然从该份决定书的内容来看，被告并未告知原告相关权利。故被告在未告知原告享有陈述和申辩权利的情况下即作出被诉拆违决定，剥夺了原告的法定权利，执法程序违法。
综上所述，被告某镇政府作出被诉具体行政行为认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，应予撤销。因该行为现已执行完毕，已不具有可撤销内容，故应当确认违法。据此，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
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