（2013）沪一中行终字第194号(2)
上诉人A上诉称：被上诉人未提供足够的证据证明上诉人要求其发展的会员发展其他人员加入，并实施了《禁止传销条例》第七条规定的三种传销行为，被诉行政处罚决定认定事实不清、证据不足；某某官方网的BMC运营模式是创新的电子商务模式，会员交纳的“诚信消费履约保证金”可以通过在网站上购物等方式返还，和传销骗取“入门费”有明显区别，被诉行政处罚决定定性错误，上诉人介绍他人注册成为丙公司会员并在某某官方网上购物的行为不构成传销；丙公司董事长C涉嫌传销的刑事案件尚在审理中，被上诉人在该案尚无定论的情况下作出行政处罚决定错误。因此请求二审法院撤销原判，改判撤销被诉行政处罚决定。
被上诉人甲单位辩称：丙公司的运作模式符合传销的组织要件和计酬要件，该公司借用BMC之名，行传销之实，实质是用后加入者交纳的保证金按规则分配给之前的加入者，是典型的传销行为；上诉人与其直接和间接发展的会员形成上下线关系，并以发展会员的情况为依据获得报酬，其获利主要来源于三个部分：（1）自身保证金的返还，（2）购物消费返利，（3）发展会员返利，在上诉人确认的返利提现的88,400元中，自身保证金返还仅4,200元，购物返利885.19元，其余83,314.81元则均为发展会员的返利，故上诉人的行为已构成介绍他人参加传销的违法行为；河南省驻马店市中级人民法院已对丙公司不服丁单位行政处罚一案作出终审判决，认定丙公司的行为已构成传销。故被上诉人作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、定性准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，被上诉人甲单位仍以一审时已向原审法院提供的立案审批表、行政处罚听证告知书、听证笔录、某某官方网授权书、有关诚信渠道商的文件、保证金收据、上诉人A会员账户网页打印件、上诉人银行卡及客户交易查询/打印单、对上诉人的《询问（调查）笔录》、对证人B的《询问（调查）笔录》、戊单位关于丙公司的情况介绍、己单位赣工商公字（2010）9号《关于对丙公司经营行为的定性答复》、上诉人听证后提供的材料、《禁止传销条例》等职权、事实、法律和程序方面的证据、依据证明其作出的行政处罚决定合法。上诉人对被诉行政处罚决定的职权依据、法律适用和执法程序均无异议，但认为被上诉人提供的证据不能证明其行为构成传销。本院对上述证据、依据进行了全面审查并听取了双方当事人的举质证和诉辩称意见后查明以上事实。
本院另查明，丁单位于2011年8月9日对丙公司作出行政处罚决定，认定该公司构成传销，责令立即改正违法行为，并作出没收违法所得33,708,000元、罚款2,000,000元的行政处罚。丙公司诉至人民法院，河南省驻马店市中级人民法院于2012年3月9日对丙公司不服丁单位行政处罚一案作出终审判决，认定丙公司的行为已构成要求被发展人员缴纳费用，取得加入或者发展其他人员加入资格的骗取入门费式的传销违法行为，故驳回了丙公司要求撤销该行政处罚决定的诉讼请求。
二审审理中，江西省南昌市中级人民法院于2013年8月26日对丙公司董事长C等人涉嫌传销一案作出一审判决，C犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十年，并处罚金四千万元。
本院认为，根据《禁止传销条例》第四条、第八条的规定，被上诉人甲单位具有在其职责范围内查处传销行为并作出行政处罚决定的行政职权。
本案中，上诉人A于2010年5月注册成为丙公司的普通会员，同年6月28日，上诉人在交纳7,000元保证金后，会员级别从普通会员直接提升为五级诚信渠道商户。后上诉人通过QQ、发名片和直接介绍的方式介绍他人成为丙公司会员，并通过直接和间接发展会员获得保证金的返还和PV值的积累。同时，上诉人及其直接和间接发展的会员在某某官方网购物，也可获得PV值返还。从2010年5月注册成为普通会员至2012年5月8日案发日止，上诉人直接发展会员21人，直接和间接发展会员总数为9,864人，返利提现、违法所得金额共计88,400元。被上诉人甲单位据此认定上诉人的行为构成了《禁止传销条例》第七条规定的介绍他人参加传销的违法行为，主要证据充分、定性准确。
《禁止传销条例》第二十四条第二款规定：“有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”被上诉人甲单位认定上诉人A的违法行为后，适用上述规定作出责令上诉人停止违法行为，以及没收违法所得88,400元整、罚款100,000元整的行政处罚决定，适用法律正确。
被上诉人甲单位收到乙单位移送的反映上诉人A涉嫌介绍他人参加传销的材料后，经调查查明上诉人的违法事实，在组织听证听取了上诉人的陈述和申辩后，作出被诉行政处罚决定，执法程序合法。
本案审理中，上诉人A坚持主张其介绍他人注册成为丙公司会员并在某某官方网上购物的行为不构成传销。对此本院认为，《禁止传销条例》第二条规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”本案中，上诉人A介绍他人注册成为丙公司的会员，被发展人员在交纳相应数额的“保证金”后才能获得发展其他人员加入的资格，再以同样的方式发展其他人员加入，由此形成上下线关系，共同参与丙公司的“经营活动”。在此过程中，上诉人不仅以其直接发展的会员交纳保证金、在网站上购物和发展会员的情况为依据收回保证金和获得返利，亦以其间接发展的会员的“业绩”为依据计算报酬，由此形成了会员联盟，处于上诉人下线的会员也只能通过复制这种“上下线”模式才能获取利益。根据上诉人的陈述和本院调查查明的事实，上诉人返利提现的88,400元违法所得中，自身保证金返还为4,200元，在网站上购物返利为885.19元，其余83,314.81元均为发展会员的返利，可见上诉人的收益绝大部分来自于发展下线，这种运作模式的核心并非在某某官方网上购物，而是以销售商品等经营活动为名，要求参加者以交纳费用或者购买商品等方式获得会员资格，按照一定顺序组成层级，并按丙公司制定的规则给予不同级别的会员相应的返利，已符合传销的定义和计酬方式。因此，上诉人及其会员联盟在某某官方网上购物的事实使其传销行为具有隐蔽性，但并不改变该行为为传销的本质。
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