（2013）沪一中行终字第199号
上诉人（原审原告）A。
上诉人（原审原告）B。
被上诉人（原审被告）甲单位。
上诉人A、B因要求履行法定职责一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦行初字第138号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月12日立案后，依法组成合议庭，于2013年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人A、B的共同委托代理人，被上诉人甲单位的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，甲单位于2011年12月起陆续接到投诉，反映浦东新区某路某弄某号存在违规施工。甲单位进行调查，发现违法行为人系乙美术馆，某路某弄某号房屋产权人之一C系乙美术馆的法定代表人。因乙美术馆取得了建设工程规划许可证（零星），故甲单位于2012年1月11日将案件移送丙单位。同年2月29日，丙单位又将该案件移送甲单位查处。丙单位制作的《案件移送单》上记载：乙美术馆未按规划核准要求，擅自进行改扩建，违法改扩建建筑面积约为1,580平方米，层数为2－3层。3月2日，甲单位制作了现场检查笔录并拍摄现场照片，3月16日，甲单位对乙美术馆违法改扩建行为进行立案，并展开调查。调查期间，乙美术馆继续进行违法建设。2012年6月4日，甲单位作出（浦－084）城管限拆字［2012］第0090号《限期拆除决定书》（以下简称：《限期拆除决定书》），认定乙美术馆未取得建设工程规划许可证进行建设，建设面积1,580平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据该法第六十四条、第六十八条的规定，责令乙美术馆收到决定书之日起十五日内自行拆除，逾期不拆除的，依据《中国人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，申请丁单位组织强制拆除。甲单位于2012年6月12日送达上述决定书。9月4日，甲单位再次至现场进行复查，发现乙美术馆未履行限期拆除决定，且违法改扩建建筑物已经完工，该局遂于9月17日向丁单位申请拆除乙美术馆在浦东新区某路某弄某号搭建的1,580平方米的违法建筑。
原审另查明，A、B系浦东新区某路2255弄226号房屋的所有权人。2012年9月28日，A与另一邻居D向甲单位邮寄书面的《敦促依法行政函》，反映同一小区210号产权人虽取得建设工程规划许可证（零星），但未按要求施工，改建二、三楼，将原房屋加高5－8米，在房屋南面、东面大肆扩建，违法搭建已经持续一年，工程已近完工，要求甲单位拆除违章搭建，纠正违法行为。2013年5月，A、B以甲单位未履行拆除违法建筑的法定职责为由，诉至原审法院，要求判令甲单位依法履行职责，拆除本市某路某弄某号东侧的违章搭建及三楼加高部分的违章搭建。
原审认为，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。2012年9月28日，A向甲单位邮寄《敦促依法行政函》，从函的具体内容看，描述了违法搭建的时间、地点、建设情况及对其造成的影响，并明确要求甲单位依法行政，拆除违章搭建，纠正违法行为。因此，《敦促依法行政函》虽名称上未采用“申请书”字样，但反映了A要求甲单位履行拆除违章搭建的职责，应视作为要求履行职责的申请。
A、B以及甲单位对乙美术馆在本市某路某弄某号实施未取得建设工程规划许可证建设1,580平方米，且在2012年9月已经建设完毕的事实无争议。A、B认为甲单位对浦东新区区域内的已经建设完毕的违法建筑具有拆除的法定职责，其在申请书、行政诉状及庭审中均予以明确，且提供了《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》（以下简称：《暂行办法》）第十七条及《上海市拆除违法建筑若干规定》（以下简称：《若干规定》）第十一条作为法律依据。原审法院对此认为，《暂行办法》第十七条中规定，市和区县城管执法部门按照本办法规定对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为进行查处时，应当依法进行取证和认定，并作出限期拆除的决定。市和区县城管执法部门作出责令当事人限期拆除违法建筑的决定，应当采用书面形式，并送达当事人；……当事人逾期拒不履行拆除违法建筑的决定的，市和区县城管执法部门可以向市和区县人民政府申请组织强制拆除。强制拆除集中成片的违法建筑10日前或者强制拆除其他违法建筑7日前，市和区县人民政府应当发布通告。《若干规定》第十一条第二款规定，当事人未在规定的期限内拆除违法建筑的，拆违实施部门应当向市或者区、县人民政府报告，由市或者区、县人民政府责成拆违实施部门等有关部门强制拆除，并可以依法予以罚款。因此，对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为城管执法部门有权查处，并可以依法作出限期拆除决定。对于当事人逾期拒不履行限期拆除决定或未拆除违法建筑的，城管执法部门可以向市或区县人民政府申请或报告，由市或区县人民政府组织或责成强制拆除。可见，城管执法部门并不具有拆除的法定职权，A、B要求甲单位履行拆除违法建筑的法定职责无相应的法律依据。
另外，2011年12月甲单位在接到投诉举报后，就着手对乙美术馆在某路某弄某号搭建违法建筑进行了调查、处理，并于2012年6月作出限期拆除决定且送达。因乙美术馆未在规定期限内自行拆除违法建筑，甲单位已于2012年9月向丁单位申请强制拆除。故该局对乙美术馆在某路某弄某号违法搭建1,580平方米建筑物的查处已完毕。原审法院遂依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回A、B的诉讼请求，案件受理费人民币50元，由A、B负担。判决后，A、B不服，上诉于本院。
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