（2014）沪高民三(知)终字第51号
上诉人(原审被告)上海锡远金属制品有限公司。
法定代表人余刚华。
被上诉人(原审原告)吴华。
委托代理人欧发达，福建文融律师事务所律师。
上诉人上海锡远金属制品有限公司(以下简称锡远公司)因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民五(知)初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人余刚华，被上诉人的委托代理人欧发达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告于2012年7月4日向中华人民共和国国家知识产权局就名称为“楼梯护栏花(0010)”的外观设计申请专利，并于2013年1月16日被授予专利权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.7。该外观设计专利产品为一由曲线环绕的藤蔓、叶片及花朵等组合而成的具有装饰作用的花式楼梯护栏。原告按期缴纳专利年费，目前该专利仍在保护期内。
2013年7月16日，原告的委托代理人梁堃杰在福建省厦门市公证处将购买被控侵权产品所支付的金额的银行回单、收取被控侵权产品的收货信息传真至被告处。2013年8月5日，原告的委托代理人梁堃杰在厦门市公证处签收了被告寄送的快递包裹，包裹内包含三件金属件，即楼梯护栏花一件、金属栏杆两件以及《上海锡远金属制品有限公司销售单》一张。被告确认上述公证购买的被控侵权产品系其生产、销售。
2013年，被告在广州参加相关展览会，在展会上提供了包含被控侵权产品的宣传图册。
经原审法院组织原、被告对前述两次购买所得被控侵权产品的外观设计与涉案专利的各视图进行比对，发现两者均为由弯曲的藤蔓、叶片及花朵组合并与栏杆结合而成的具有装饰作用的金属护栏。护栏的中心为一圆形花朵，以花朵为中心上下、左右四方各有对称弯曲分布的藤蔓造型，花朵正上方及正下方对称设有锥形轴体，以前述上下两个锥形轴体为中心对称设有倾斜的叶片，该叶片与上下方向的藤蔓融合为一体。两者的区别在于：1、楼梯护栏花上下两端的栏杆接头部分不同，原告专利产品为圆柱形，被告为半圆形；2、原告专利产品的藤蔓为圆滑的枝条，被控侵权产品藤蔓枝条上有棱线；3、原告专利产品的中心花朵部分的花芯为一小型花朵，被控侵权产品中心花朵部分的花芯部分为圆形；4、原告专利产品的叶片部分中心雕有凹槽，被控侵权产品叶片部分中心平整无凹槽。原告认为被控侵权产品与原告专利产品整体无差异，被告则认为两者相比除了上述细节上的差异外，具体产品的尺寸、材料也是不一样的，故认为被控侵权产品与原告专利产品既不相同也不相似。
被告一审当庭承认，库存中还留存被控侵权产品约四、五十个，包含了被控侵权产品的宣传图册约两千份以及生产被控侵权产品的专属模具。
一审中，原告支付公证费人民币(以下币种均为人民币)3,000元、律师费10,000元。
原审法院认为，原告系名称为“楼梯护栏花(0010)”(专利号ZLXXXXXXXXXXXX.7)的外观设计专利权人，根据《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第十一条第二款之规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，否则应当承担相应的法律责任。
经比对，被控侵权产品与原告专利设计在整体形态、构成元素、组合状态上均无差异，仅在个别元素的细节上存在区别。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑”。因此，本案中，在判断被控侵权产品的设计与授权外观设计是否相同或者近似时，对个别元素的细节、产品的材料不应予以考虑，且上述细节上的区别属于细微差别，对产品的整体视觉效果没有影响。被控侵权产品的设计与原告的授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，故制造、销售、许诺销售该产品即属于对原告外观设计专利的实施。
根据前述查明的事实，被告曾参加在广州举办的展览会，在展览会上提供了包含被控侵权产品的宣传图册，实施了许诺销售被控侵权产品的行为。此外，被告还制造并销售了与上述展览会宣传图册一致的被控侵权产品。被告认为其并非抄袭了原告的专利设计，而是自主设计开发了被控侵权产品。原审法院认为，被告的上述辩称并不能作为其不构成侵权的有效抗辩，被告未经许可，擅自制造、销售、许诺销售被控侵权产品，其行为侵犯了原告的外观设计专利权，应承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。
对于原告要求法院判令被告销毁用于生产侵权产品的模具、尚未销售的被控侵权产品以及与被控侵权产品相关的宣传材料之请求，因被告确认确实存在库存的被控侵权产品、宣传图册及专属生产模具，故应予支持。
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