（2014）沪高民三(知)终字第38号 (3)
关于本案的赔偿问题。原审法院认为，侵害商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，经营者违反该法规定，给被侵害的经营者造成的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查经营者侵犯其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。鉴于本案中，原告没有提供确切证据证明被告华夏御园公司的非法获利及原告因侵权行为而遭受的损失，原审法院综合考虑被告华夏御园公司的经营规模及侵权的情节、后果、主观恶意程度、原告注册商标的知名度等因素，依法酌定赔偿数额。被告帅府公司则应就其销售侵害商标权商品的行为承担相应的赔偿责任。关于原告主张的合理费用，对于原告为本案诉讼所支出的合理部分酌情予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第二十条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告华夏御园公司、被告帅府公司立即停止对原告中粮集团享有的商标注册证第70855号、第3244778号、第3244779号、第1474477号、第4443289号注册商标专用权的侵害；二、被告华夏御园公司于判决生效之日起三十日内到工商行政管理机关办理变更企业名称的手续，变更后的企业名称中不得含有“华夏”二字；三、被告华夏御园公司于判决生效之日起十日内赔偿原告中粮集团经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计85,000元；四、被告帅府公司于判决生效之日起十日内赔偿原告中粮集团经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计3,000元。案件受理费5,800元，由原告中粮集团负担1,900元，由被告华夏御园公司负担3,767元，被告帅府公司负担133元。
判决后，华夏御园公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。其主要上诉理由为：一、一审判决认定事实错误，上诉人从未生产过涉案葡萄酒，该酒瓶贴上条形码不属于上诉人，上诉人也从未与帅府公司有过业务联系，销售过涉案葡萄酒；二、一审法院仅仅是依据涉案葡萄酒瓶贴上载明的出品商为上诉人，就机械地推定该酒是上诉人生产销售，该推定是错误的，而上诉人也不知道该酒是谁生产的，所以根本无法举证证明此事；三、被上诉人的“华夏”商标不是驰名商标，原审法院据此认定上诉人行为构成不正当竞争没有法律依据，同时因上诉人在其企业登记半年前已经向工商局提出了名称核准，与被上诉人的“华夏”商标注册在同一时期，因此上诉人在企业名称中使用“华夏”文字不构成不正当竞争。
被上诉人中粮集团未作答辩。
原审被告帅府公司未作述称。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为，结合本案纠纷及上诉人的诉讼请求，本案的争议焦点在于：一、涉案葡萄酒是否是上诉人华夏御园公司所生产；二、上诉人在企业名称中使用“华夏”文字的行为是否构成不正当竞争。
关于争议焦点一，本院认为，本案为侵权之诉，因此举证证明上诉人行为构成侵权的举证责任应由被上诉人中粮集团承担。在被上诉人经公证取得的涉案葡萄酒瓶贴上标注有“烟台华夏御园葡萄酒业有限公司出品”字样，且相关的QS质量安全生产许可证等企业信息与上诉人一致，因此被上诉人已尽到其举证证明涉案葡萄酒由上诉人生产的初步举证责任。除非上诉人提交了相反证据，证明涉案葡萄酒不是由上诉人所生产，则需由被上诉人进一步举证证明其主张。在原审中，上诉人经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该行为属放弃相关诉讼权利的行为，同时上诉人也未提交任何相反证据证明其主张，因此该不利后果应当由上诉人承担。原审法院据此认定涉案葡萄酒系由上诉人生产，并无不当。二审中，上诉人虽诉称涉案葡萄酒标贴上的条形码不属于上诉人，但也未提交任何证据证明该事实。
关于争议焦点二，上诉人诉称，被上诉人的“华夏”商标不是驰名商标，因此上诉人行为不构成不正当竞争行为。对此，本院认为，法律并未规定在后的企业名称与在先的商标权发生权利冲突时构成不正当竞争行为要以在先商标是驰名商标为条件，因此上诉人的该主张没有法律依据。另外，上诉人至今也未向法院提供其企业名称较上诉人的注册商标享有在先权利的证据。故原审法院认定上诉人在其注册的企业名称中使用了被上诉人在先注册商标中相同的“华夏”字样，在主观具有攀附被上诉人商誉的恶意，在实际使用中导致了相关公众误认涉案葡萄酒与被上诉人存在关联，并据此认定该行为构成不正当竞争，该认定符合法律规定，并无不当。
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