（2013）沪高民三(知)终字第111号 (4)
判决后，喜盈门公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人百威英博公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：(一)“百威英博”等文字在啤酒瓶上以透明浮雕形式显示，不是商标性使用，未起到区别商品来源的作用，也不会导致消费者对产品的原产地产生混淆。上诉人喜盈门公司系将涉案啤酒瓶作为容器使用，并非要使用酒瓶下部的文字，涉案啤酒瓶下部的“百威英博”等文字只能说明啤酒瓶的最初来源。上诉人在酒瓶上突出使用了“HEIMEN”、“喜盈门”商标等标识，一般消费者不会产生混淆，不会误认被控侵权产品与被上诉人的注册商标存在特定联系。因此，喜盈门公司已某履行并尽到了标识商品来源、告知并提醒消费者的义务，客观上也未造成混淆的后果，喜盈门公司的行为不构成商标侵权。(二)上诉人系合法使用涉案啤酒瓶，符合行业惯例，并无傍名牌搭便车的行为。涉案啤酒瓶并非上诉人自行生产，而是从市场上回收的，酒瓶下部烙印的“百威英博”字样无法去除。啤酒瓶的回收利用符合国家政策规定，啤酒生产企业相互回收利用啤酒瓶的现状客观存在，不仅上诉人使用回收啤酒瓶，被上诉人的关联公司也使用回收的其他品牌啤酒专用瓶。
被上诉人百威英博公司答辩称：(一)涉案啤酒瓶上的“百威英博”文字属于商标的使用，上诉人喜盈门公司的行为侵犯了被上诉人的注册商标专用权。(二)涉案啤酒瓶系上诉人生产，上诉人关于涉案啤酒瓶是回收瓶的抗辩不能成立。回收利用带有他人注册商标的酒瓶并非行业惯例，即使涉案啤酒瓶是上诉人回收而来，回收利用带有他人注册商标的啤酒瓶亦不属于合理利用。有关啤酒瓶的回收政策仅指在质量许可的程度内可以重复使用啤酒瓶，而非允许利用回收啤酒瓶进行侵权。被上诉人一直致力于回收专用啤酒瓶，上诉人搭便车的行为已某损害了被上诉人的合法权益。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告蓝堡公司陈述意见称：商标的使用应与注册的商标一致，涉案啤酒瓶下部使用的“百威英博专用瓶”，不属于商标的使用。原审法院关于“凡是注意到酒瓶上‘百威英博’字样的相关公众通常都会认为该啤酒来源于百威英博”的认定有误，原审被告认为相关公众会认为该啤酒瓶来源于百威英博。对涉案啤酒瓶是否是回收瓶该节事实，原审法院应当查明，而非在没有查明事实的情况下进行推论。目前市场上没有百威英博牌啤酒，使用在哈尔滨啤酒上的并非百威英博品牌，“百威英博”文字在涉案啤酒瓶上的使用不是商标性使用。
其余当事人均未针对喜盈门公司的上诉向本院陈述意见。
二审中，上诉人喜盈门公司向本院提交以下新的证据材料：1、英博双鹿啤酒集团有限公司以及金华英博双鹿啤酒集团有限公司的工商登记资料、(2013)浙善证字第1175号《公证书》、(2013)浙善证字第1145号《公证书》，欲证明双鹿啤酒是百威英博旗下的品牌，双鹿啤酒同样使用其他品牌的啤酒瓶；2、(2013)浙善证字第1172号《公证书》、(2013)浙善证字第1173号《公证书》，欲证明TonHas啤酒回收使用带有“SUNTORY”字样的啤酒瓶；3、(2013)浙善证字第1174号《公证书》，欲证明三得利啤酒回收使用带有“TonHas”字样的啤酒瓶；4、对五处位于上海的啤酒瓶回收厂的调查材料。上述证据1-4欲证明回收利用啤酒瓶是啤酒生产企业的行业惯例。5、送货单，欲证明涉案啤酒瓶是上诉人从各回收站购得，而非自行生产。
针对上诉人提交的上述证据材料，被上诉人百威英博公司质证认为：第一，上诉人提交的上述证据材料均不属于二审新证据。第二，对证据1的真实性、合法性无异议，但证据1与本案无关；上诉人当庭无法确认证据2中两份《公证书》对应的封存物，故对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据3的真实性、合法性无异议，但被上诉人无法确认TonHas啤酒与SUNTORY啤酒之间是否具有使用许可协议，故对其关联性不予认可；对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据1-4均不能证明回收利用啤酒瓶是啤酒生产企业的行业惯例，虽然回收利用啤酒瓶符合环保的政策导向，但是不能侵犯他人合法权利。第三，被上诉人经工商查询得知送货单上记载的两家废品回收站不存在，且一审中上诉人曾当庭出示装订成册的送货单，故被上诉人对零散、未装订的送货单即证据5的真实性、合法性和关联性均不予认可。
原审被告蓝堡公司质证认为：第一，证据1-3均系上诉人通过公证取得的啤酒，可以证明回收利用啤酒瓶一直是行业惯例；第二，对证据4的真实性、合法性、关联性均予以认可，该证据可以证明上海啤酒瓶回收市场的状况；第三，一审中上诉人提交的是瓶箱验收单，二审中提交的是送货单，两者不相同。
二审中，上诉人喜盈门公司向本院申请证人刘某某、何某某、张某某出庭作证，本院予以准许。
证人刘某某、何某某、张某某当庭陈述称：喜盈门公司曾向其工作过的废品回收站购买过500毫升或600毫升的白瓶；回收站回收包括百威英博在内的各品牌啤酒瓶，并按啤酒瓶的颜色、容量进行分类堆放，分拣时并不区分啤酒品牌。证人何某某还陈述称：大家提到三得利瓶就知道是什么瓶型，百威瓶型就是指带冰花的，送货单上记载的三得利品牌指这一类形状的啤酒瓶，百威品牌指另一类形状的啤酒瓶。
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