（2013）沪高民三(知)终字第111号 (5)
针对上述证人证言，被上诉人百威英博公司质证认为：三位证人所在的废品回收站均未进行工商登记，属非法经营；废品回收站分拣啤酒瓶时并不区分品牌，三位证人并不清楚销售给喜盈门公司的啤酒瓶是什么品牌的，该陈述与送货单上的记载相互矛盾，上述证人证言不能证明涉案啤酒瓶系上诉人回收所得，故对上述证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。
原审被告蓝堡公司对上述证人证言没有意见。
其余当事人未对上诉人提交的上述证据材料及证人证言发表质证意见。
根据上诉人提交的上述证据材料、证人证言以及被上诉人、原审被告蓝堡公司的质证意见，本院认为：第一，上诉人提交的证据1-5以及证人证言均不属于二审程序中新的证据；第二，证据1-3是案外人使用啤酒瓶的情况，证据4是上诉人自行至相关啤酒瓶回收厂所作的调查，被上诉人对证据4的真实性不予认可，且证据1-4均与本案双方当事人之间的商标权纠纷缺乏直接的关联性；第三，证据5的送货单记载的内容与三位证人的当庭陈述不能相互印证，不能证明涉案啤酒瓶是上诉人从市场回收的事实主张。综上，本院对上诉人提交的上述证据材料以及证人证言均不予采信。
被上诉人百威英博公司向本院提交以下新的证据材料：上海颛桥华康废品回收站以及上海市宝山区盐阜废品收购站的企业信息查询结果，欲证明上诉人提交的调查笔录不真实。
针对被上诉人提交的上述证据材料，上诉人质证认为：三位证人已某陈述他们是挂靠的或者个体户，没有经过工商登记，证人证言可以证明啤酒瓶回收的事实客观存在。
原审被告蓝堡公司质证认为：被上诉人提交的企业信息查询结果不能证明该些机构不存在，不能证明被上诉人的主张。
其余当事人未对被上诉人提交的上述证据材料发表质证意见。
根据被上诉人提交的上述证据材料以及上诉人、原审被告蓝堡公司的质证意见，本院认为，被上诉人提交的证据材料与本案所涉纠纷缺乏关联性，故本院对其不予采纳。
其余当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，“百威英博”注册商标的专用权应受法律保护。上诉人喜盈门公司未经许可擅自在其生产、销售的同类商品上使用“百威英博”、“百威英博专用瓶”等文字，足以造成相关公众的混淆或误认，构成对“百威英博”注册商标专用权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。
上诉人上诉称，“百威英博”等文字在啤酒瓶上以透明浮雕形式显示，不是商标性使用，未起到区别商品来源的作用，也不会导致消费者对产品的原产地产生混淆。对此，本院认为：第一，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，上诉人喜盈门公司在被控侵权产品的啤酒瓶上使用“百威英博”、“百威英博专用瓶”浮雕文字的行为，系将上述文字使用在商品容器上，属于上述商标使用的范畴。第二，在啤酒瓶上使用“百威英博”、“百威英博专用瓶”的浮雕文字，当然具有识别商品来源的作用，相关消费者注意到“百威英博”字样时，通常会认为该商品来源于百威英博商标的权利人或者该商品与百威英博商标的权利人具有相当程度的联系。虽然“百威英博”文字以透明浮雕的形式显示在啤酒瓶的下部，可能会在一定程度上弱化其识别商品来源的效果，或许在消费者通过啤酒瓶贴等更容易区分啤酒生产商的情况下，其发挥商标识别功能的效果并不显著，但是当该字样与瓶贴结合在一起使用时，对该字样是否具有商标识别功能则要进行综合分析、判断。本案中，上诉人喜盈门公司除了在被控侵权产品的酒瓶下部使用“百威英博”、“百威英博专用瓶”浮雕文字以外，还在酒瓶上粘贴了与百威英博哈尔滨啤酒有限公司知名商品哈尔滨啤酒(冰纯系列)相近似的包装装潢(包括酒瓶上的冰块浮雕和瓶贴的颜色、图案等要素组合而成的统一整体)，此节事实已某本院(2013)沪高民三(知)终字第110号民事判决书查明并认定构成不正当竞争。在此种使用情况下，啤酒瓶上的“百威英博”文字发挥商标识别功能的可能性显著提高。因为“百威英博”与百威英博哈尔滨啤酒有限公司具有密切的关联度，而该包装装潢亦试图指向该生产厂商，因此两者相互作用，共同发挥商品识别功能。第三，虽然上诉人在被控侵权产品包装上还使用了“HEIMEN”、“喜盈门”等商标标识，但是考虑到“百威英博”商标的知名度及其旗下拥有不同啤酒品牌的事实，消费者在注意到上诉人在其啤酒瓶上使用的“百威英博”文字时仍然会对该商品的来源产生混淆或误认。因此，上诉人在被控侵权产品的啤酒瓶上使用“百威英博”、“百威英博专用瓶”浮雕文字的行为，属于商标的使用，且易使相关消费者对其商品来源于百威英博或者与百威英博品牌具有关联性产生误认或混淆，已某构成对“百威英博”注册商标专用权的侵害。故上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人上诉称，上诉人系合法使用涉案啤酒瓶，符合行业惯例，并无傍名牌、搭便车的行为。对此，本院认为：第一，综合本案一审、二审中上诉人提交的证据材料以及相关证人证言，尚不能完全证明涉案啤酒瓶系上诉人从市场上回收所得的事实主张。第二，即使涉案啤酒瓶系上诉人从市场上回收所得，该事实也不能成为上诉人不构成商标侵权的抗辩理由。虽然回收利用啤酒瓶符合环保的政策导向，但是这并不意味着法律允许啤酒生产企业在利用回收啤酒瓶的过程中可以侵害他人依法享有的注册商标专用权。回收使用啤酒瓶与尊重他人的注册商标专用权并不产生冲突，啤酒瓶的回收使用应当是在不侵害他人商标权的前提下的合理利用。即使以浮雕形式显示在啤酒瓶上的“百威英博”、“百威英博专用瓶”字样无法轻易去除，但是上诉人仍然可以通过粘贴标贴遮盖上述文字等适当措施来避免造成相关公众的混淆和误认。第三，本案中，被上诉人所购整箱被控侵权啤酒的酒瓶下部均有“百威英博”或“百威英博专用瓶”浮雕文字。同时，上诉人喜盈门公司还在其被控侵权产品上使用了与百威英博哈尔滨啤酒有限公司知名商品哈尔滨啤酒(冰纯系列)相近似的包装装潢。而哈尔滨啤酒正是“百威英博”旗下的品牌，因此上诉人将刻有“百威英博”、“百威英博专用瓶”浮雕文字的啤酒瓶和与哈尔滨啤酒近似的包装装潢一并使用，其目的就是要误导消费者，以增加混淆和误认的可能性。综合上诉人喜盈门公司实施的上述一系列行为来看，其傍名牌、搭便车的主观故意明显。因此，无论涉案啤酒瓶系上诉人自行生产或者系其从市场上回收所得，上诉人在被控侵权产品的啤酒瓶上使用“百威英博”、“百威英博专用瓶”文字的行为均已构成对“百威英博”注册商标专用权的侵害。上诉人的这一上诉理由同样不能成立。
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