（2013）沪高民三(知)终字第46号
上诉人（原审原告）上海艺想文化用品有限公司，住所地上海市闵行区金都路4289号6幢2楼64室。
法定代表人王红新,该公司董事长。
被上诉人（原审被告）上海帕弗洛文化用品有限公司，住所地上海市嘉定区华亭镇武双路125弄185号。
法定代表人邹素莲，该公司董事长。
委托代理人王小兵，北京盈科(上海)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海新华传媒连锁有限公司，住所地上海市浦东新区高桥镇石家街127-131号。
法定代表人哈九如，该公司执行董事。
委托代理人王小兵，北京盈科(上海)律师事务所律师。
上诉人上海艺想文化用品有限公司（以下简称艺想公司）因侵害商标权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五(知)初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月22日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月21日、10月18日两次公开开庭审理了本案。上诉人艺想公司的法定代表人王红新、被上诉人上海帕弗洛文化用品有限公司（以下简称帕弗洛公司）以及被上诉人上海新华传媒连锁有限公司（以下简称新华传媒公司）的共同委托代理人王小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告艺想公司成立于2008年5月，注册资本为人民币50万元（以下币种同），经营范围包括文化用品、体育用品、工艺礼品、办公用品、办公自动化设备、日用百货的销售等。
欧洲鳄鱼集团有限公司（以下简称鳄鱼公司）系第8301157号鸽子图形商标（以下简称涉案注册商标）的注册人，核定使用商品为第16类文具等，注册有效期限自2011年11月21日至2021年11月20日。2011年12月20日，鳄鱼公司与原告签订《商标使用许可合同书》，许可原告在核定商品范围内独占使用涉案注册商标。
被告帕弗洛公司成立于2003年6月，注册资本为人民币500万元，经营范围包括文化用品、五金交电、日用百货、办公设备、体育用品、包装材料、家用电器、不锈钢制品等批发、零售，以及笔、服装、鞋帽、针纺织品、皮革制品加工、销售等。
2012年7月11日，原告向上海市东方公证处申请证据保全公证。同日，该处公证员随同原告委托代理人沈国银来到位于上海市福州路465号的新华书店内，沈国银在该处三楼以139元的价格购得毕加索PS-936橙色铱金笔一支，当场收到一张上海市国家税务局通用机打发票。在上述过程中，沈国银对购物地点现状、所购物品及发票等拍摄照片二十张。购物结束后，公证员将所购得的商品进行了封存。同日，上海市东方公证处出具了(2012)沪东证经字第9008号公证书。
2012年11月29日，原告艺想公司诉至原审法院，称：案外人鳄鱼公司于2011年11月21日在我国取得涉案注册商标的专用权，核定使用商品范围为第16类文具等。2011年12月20日，原告与鳄鱼公司签订《商标使用许可合同书》，原告取得了自2011年11月21日起至2021年11月20日止对涉案注册商标的独占许可使用权。2012年7月11日，原告在被告新华传媒公司经营的新华书店内，公证购买到型号为PS-936的笔一支。该笔由被告帕弗洛公司生产、销售。该笔笔杆的显著位置上有与涉案注册商标相近似的图形。原告认为两被告的上述行为侵害了原告对涉案注册商标的独占许可使用权，给原告造成了极大的经济损失并损害了原告的商誉，故请求判令：1．两被告立即停止侵害原告涉案注册商标独占许可使用权的行为；2.两被告连带赔偿原告包括合理费用在内的经济损失20万元。
一审中经当庭查验，被控侵权产品的笔杆上有鸽子图形，与涉案注册商标的鸽子图形相比，两者在鸽子头部的形状、朝向，翅膀的形状、尾部的形状上相同，不同之处在于涉案注册商标的鸽子图形翅膀处有花纹，而被控侵权产品笔杆上的鸽子图形翅膀处无花纹，呈空白状态。此外，两者鸽子图形的嘴部及脚部花纹的大小和形状均不同。
原告为本案支付律师费35,000元，公证费1,500元，购买被控侵权产品费用139元。
原审法院认为，鉴于两被告对原告享有涉案注册商标独占许可使用权，被告帕弗洛公司生产、销售被控侵权产品，被告新华传媒公司销售被控侵权产品等事实，以及被控侵权产品属于涉案注册商标核定使用的商品均无异议，故本案主要的争议焦点为被控侵权产品笔杆上的鸽子图形与涉案注册商标鸽子图形是否构成近似。
原告认为，涉案注册商标鸽子图形系其法定代表人王红新和公司员工于2008年合作创作完成，灵感来源于奥运会放飞鸽子的场景，被控侵权产品笔杆上的鸽子图形与涉案注册商标构成近似，按照一般消费者的注意力容易造成混淆。被告认为，被控侵权产品上使用的鸽子图形系其员工季冬霞、徐文于2010年合作创作完成，灵感来源于毕加索的作品，被控侵权产品的鸽子图形与涉案注册商标鸽子图形存在较大差别，两者不构成近似。
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