（2013）沪高民三(知)终字第46号 (2)
原审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，第一，涉案注册商标鸽子图形与被控侵权产品笔杆上使用的鸽子图形虽在构图上有相似之处，但涉案注册商标的鸽子图形翅膀处有明显的花纹图案，该花纹图案构成整个鸽子图形的主要部分。而被控侵权产品的鸽子图形翅膀处无花纹，呈空白状态，故被控侵权产品笔杆上的鸽子图形与涉案注册商标鸽子图形在视觉效果上存在显著差异，两者不构成近似。第二，涉案注册商标鸽子图形显著性不强，且该图形于2011年11月21日才获准注册，权利取得的时间较晚，原告亦未能提供充分的证据证明涉案注册商标具有较高的市场知名度，故原审法院有理由相信，两者图形间存在的差别致使相关公众不会轻易对商品来源产生混淆和误认。综上所述，原审法院认为，被控侵权产品笔杆上的鸽子图形与涉案注册商标不构成近似，故对原告艺想公司关于被告帕弗洛公司、被告新华传媒公司侵犯其涉案注册商标独占许可使用权的主张不予支持。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十条之规定，判决：驳回原告艺想公司的诉讼请求。本案一审案件受理费人民币4,300元，由原告艺想公司负担。
判决后，艺想公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人艺想公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：（一）被控侵权产品笔杆上的鸽子图形与涉案注册商标相比，两者在鸽子头部的形状、朝向、翅膀的形状、尾部的形状上均相同，两者构成近似。鸽子图形是涉案注册商标的主要部分，原审法院将鸽子图形翅膀上的花纹图案认定为整个鸽子图形的主要部分，是对客观事实的错误认定，且在此基础上作出的两者不构成相似的结论是错误的。（二）一审判决关于“涉案注册商标鸽子图形显著性不强，且该图形于2011年11月21日才获准注册，权利取得的时间较晚，原告亦未能提供充分的证据证明涉案注册商标具有较高的市场知名度，故原审法院有理由相信，两者图形间存在的差别致使相关公众不会轻易对商品来源产生混淆和误认”的认定，不能成立。涉案注册商标已经核准注册就应当受到法律保护，法律上没有“显著性不强，权利时间取得较晚”就不予保护或减弱保护的规定。从保护和培育品牌的角度来说，更应当维护注册商标的专用权，打击仿冒注册商标的违法行为，而不应苛求权利人对已获注册的商标在知名度等其他方面进行举证。
被上诉人帕弗洛公司、被上诉人新华传媒公司共同答辩称：（一）被控侵权的鸽子图形在翅膀上并无花纹，而涉案注册商标鸽子图形在翅膀上存在大量花纹，这些花纹构成涉案注册商标显著性较强的部分，且被控侵权的鸽子图形在双翅展开的角度上也存在差别，故被控侵权的鸽子图形与涉案注册商标既不相同也不近似。涉案注册商标显著性不强且无知名度，上诉人艺想公司亦未实际使用该商标，被上诉人不构成商标侵权。（二）帕弗洛公司未将鸽子图形作为商业标识使用，未造成混淆或误认。如果造成混淆或误认，也是因为艺想公司仿冒帕弗洛公司商品所致。（三）帕弗洛公司对被控侵权的鸽子图形享有在先的著作权，对被控侵权产品享有外观设计专利权，鸽子图形是该外观设计专利的设计要点之一，属于专利权保护的范围。（四）艺想公司并未实际使用涉案注册商标，故被上诉人未对其造成经济损失，且艺想公司就被控侵权产品在多个法院提起诉讼，帕弗洛公司生产、销售同一款产品的行为不能进行重复赔偿。（五）新华传媒公司能够提供被控侵权产品的合法来源，即使构成侵权也不应承担赔偿责任。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人艺想公司向本院提交以下新的证据材料：1、《中国制笔》2012年第1期、第3期，2、使用涉案注册商标的笔的销售发票一组，3、上诉人的宣传画册，4、钢笔产品实物。上述证据材料1-4欲证明艺想公司对涉案注册商标进行了大量的广告宣传以及在其生产、销售产品上的使用行为；5、陕西省高级人民法院（2013）陕民三终字第00070号民事判决书，欲证明被控侵权产品侵害了艺想公司第6905584号鸽子图形注册商标。
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