（2013）沪高民三(知)终字第46号 (3)
针对上诉人提交的上述证据材料，两被上诉人质证认为：上诉人提交的上述证据材料1-4不属于二审新的证据；证据材料1《中国制笔》与本案无关，不能证明上诉人使用了涉案注册商标；证据材料2只是反映了买卖关系，购货单位是上诉人的经销商，系上诉人为本案诉讼制作，亦不能证明上诉人使用了涉案注册商标；证据材料3的画册与本案无关，制作时间无法确定；证据材料4的钢笔与本案无关，生产时间无法确认，不能证明上诉人已经投入使用并公开销售；对证据材料5的民事判决书不予认可，该判决没有考虑帕弗洛公司未将被控侵权鸽子图形作为商标标识使用，也未考虑艺想公司存在重复起诉的情况。
根据上诉人提交的上述证据材料以及两被上诉人的质证意见，本院认为：上诉人提交的上述证据材料1-4不属于二审程序中新的证据，且原审法院并未认定上诉人未使用过涉案注册商标，原审法院仅认为上诉人未能提交充分的证据材料证明涉案注册商标具有较高的市场知名度，而上诉人二审中提交的上述证据材料亦不足以证明涉案注册商标具有较高的市场知名度；证据材料5中艺想公司主张保护的是第6905584号注册商标，而非涉案注册商标，且案件的当事人、所涉的侵权行为与本案亦不完全相同，不能证明本案的相关事实。故对上诉人提交的上述证据材料，本院均不予采纳。
被上诉人帕弗洛公司、新华传媒公司向本院提交以下新的证据材料：帕弗洛公司“毕加索”书写工具商场专柜的照片一组，欲证明帕弗洛公司的商品专柜均标注了帕弗洛公司的商标或“毕加索”中文名称，并未使用艺想公司的商标，相关公众不会造成混淆或误认。
针对两被上诉人提交的上述证据材料，上诉人艺想公司质证认为：对上述照片的真实性不予认可，且该些照片与本案无关，从照片来看，被控侵权的鸽子图形处于显著位置，消费者会注意到涉案图形，可以证明被上诉人仿冒上诉人商标的故意。
根据两被上诉人提交的上述证据材料以及上诉人的质证意见，本院认为，两被上诉人提交的上述证据材料不属于二审程序中新的证据，本院对其不予采纳。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。
另查明，2010年12月23日，帕弗洛公司向中华人民共和国国家知识产权局申请“钢笔（936）”的外观设计专利，2011年5月4日被授予专利权（专利号：ZL201030694006.6），该外观设计专利照片显示钢笔的笔杆上使用了被控侵权鸽子图形。
被控侵权产品的外包装盒正面、背面的中间位置以及外包装盒内粘贴的防伪标贴上均标明了“”标识，外包装盒背面右下角载明“毕加索国际企业股份有限公司监制上海帕弗洛文化用品有限公司出品”；被控侵权产品的内包装盒正面、产品说明书、合格证的显著位置均标明了“”标识；被控侵权产品的钢笔帽边沿、钢笔所带标牌上均标明了“”标识；产品说明书明确载明“上海帕弗洛文化用品有限公司”及其地址、电话等信息。
帕弗洛公司在其与经销商的合同上、专柜柜台上以及行业展会上均在显著位置突出使用“”标识。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要在于被上诉人帕弗洛公司在被控侵权产品笔杆上使用被控侵权鸽子图形的行为是否构成对涉案注册商标的侵害。
首先，被控侵权产品的外包装盒、内包装盒、防伪标签、产品说明书、合格证上，均在突出位置标明了“”标识；被控侵权产品的钢笔帽边沿、钢笔所带标牌上均标明了“”标识；外包装盒还明确载明“毕加索国际企业股份有限公司监制上海帕弗洛文化用品有限公司出品”字样，产品说明书上亦明确载明“上海帕弗洛文化用品有限公司”及其地址、电话等信息；同时，结合帕弗洛公司对“”标识的宣传使用情况，本院认定帕弗洛公司系以突出使用“”商标标识作为区别其商品来源的标志。而且，帕弗洛公司于2010年12月23日（该时间早于涉案注册商标获得注册的时间）申请了“钢笔（936）”外观设计专利，该外观设计专利照片显示帕弗洛公司当时已在钢笔笔杆上使用了被控侵权鸽子图形。综合考虑上述情况，本院认为帕弗洛公司在被控侵权产品的笔杆上使用被控侵权鸽子图形不是作为区别商品来源的标识使用，而是作为一种装饰性的图案使用。其次，涉案注册商标于2011年11月21日才获准注册，该注册商标系一鸽子图形，本身的显著性不强，且艺想公司亦未提交充分的证据证明涉案注册商标具有较高的市场知名度。再次，将被控侵权的鸽子图形与涉案注册商标相比，虽然两者在鸽子整体造型上相近似，但是涉案注册商标的鸽子图形在翅膀处具有明显的花纹图案，且相对于鸽子图形而言该花纹图案在整体构图上属于比较突出的部分，而被控侵权的鸽子图形的翅膀处则没有花纹，因此两者在整体视觉效果上存在一定差异。综合以上情况，帕弗洛公司并非以商业标识方式使用被控侵权鸽子图形，涉案注册商标显著性不强，被控侵权鸽子图形与涉案注册商标不近似，故帕弗洛公司在被控侵权产品笔杆上使用被控侵权鸽子图形不会轻易导致相关公众对商品的来源产生混淆或误认。艺想公司关于帕弗洛公司、新华传媒公司侵犯其涉案注册商标独占使用权的主张不能成立，本院不予支持。
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