（2013）沪高民三(知)终字第135号
上诉人（原审原告）上海华理安全装备有限公司，住所地上海市梅陇路130号。
法定代表人丁起国，该公司董事长、总经理。
委托代理人刘源，上海华理律师事务所律师。
委托代理人李红，上海华理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海朗晏安全系统设备有限公司，住所地上海市金山区漕泾镇东海村镇南2043号3幢。
法定代表人干菊云，该公司总经理。
委托代理人冯勇智，男，汉族，该公司职员。
委托代理人郭光明，上海富誉律师事务所律师。
上诉人上海华理安全装备有限公司因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五(知)初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人上海华理安全装备有限公司（以下简称华理公司）的委托代理人李红、被上诉人上海朗晏安全系统设备有限公司(以下简称朗晏公司)的委托代理人冯勇智、郭光明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年2月23日，原告向国家知识产权局就名称为“平板粉尘爆破片”的实用新型申请专利，并于2009年12月16日被授予专利权，专利号为ZL200920067980.1。该专利目前仍在保护期内。该专利权利要求书记载：“1、平板粉尘爆破片，其特征在于，该爆破片包括强度膜、密封膜、托架、保护膜，所述的强度膜和托架上设有多个开缝，所述的密封膜设置在强度膜和托架之间，所述的保护膜设置在密封膜上下强度膜和托架的开缝处。”
一审审理中，经原告申请，一审法院于2013年6月4日向沈阳特种设备检测研究院发出公函，要求调取被控侵权产品。该研究院回复称，该院已完成对被控侵权产品的型式试验，样品已破坏不再具有对比性。
原审法院认为，原告是ZL200920067980.1号“平板粉尘爆破片”实用新型专利的专利权人。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，任何单位或者个人未经原告许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品，否则应当承担相应的法律责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告主张被告制造的爆破片侵犯其专利权，其应当提供被控侵权产品。然而，原告提供的被控侵权产品照片未完整显示产品的技术特征，原审法院经原告申请，亦无法调取被控侵权产品。因此，本案无被控侵权产品可比对，原告关于被告实施其专利的事实主张不能得到证明，应当承担举证不能的法律后果，故原审法院对于原告的上述主张，难以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，判决：驳回原告华理公司的诉讼请求。本案一审案件受理费人民币2,300元，由原告华理公司负担。
判决后，原告华理公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决；改判朗晏公司立即停止侵权、赔礼道歉；朗晏公司赔偿华理公司合理费用人民币10万元并承担本案一、二审全部诉讼费用。其主要上诉理由为：一、侵权产品真实存在，由于华理公司无法取得，故法院应当积极调取；二、法院应当责令朗晏公司提供涉案产品进行技术比对。
被上诉人朗晏公司答辩认为，其没有侵权，且上诉人华理公司也无任何证据证明其有侵权行为，故请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人和被上诉人均未向本院提供新的证据材料。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
上诉人华理公司认为，侵权产品真实存在，由于上诉人无法取得，故法院应当积极调取。对此本院认为，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的举证原则，华理公司在本案中主张朗晏公司试制的爆破片侵犯了其涉案实用新型专利权，应当对此积极的事实主张进行举证，即华理公司应当提供被控侵权产品以便法院将该产品与涉案专利权利要求之技术特征进行比对。本案中，华理公司称自己无法取得被控侵权产品，故在一、二审中均未能向法院提供被控侵权产品。而一审中，原审法院依据华理公司的申请，已向案外人沈阳特种设备检测研究院发函要求调取被控侵权产品，根据该院回复，被控侵权产品已在爆破试验中被破坏。因此，客观上该被控侵权产品已不再具备对比条件，故原审法院未能调取该证据，并无不妥。同理，二审中对华理公司申请法院调取该证据的请求，本院同样无法支持。
对于上诉人华理公司认为法院应当责令朗晏公司提供涉案产品进行技术比对的上诉理由，本院认为，由于涉案被控侵权产品尚处于产品实验报批阶段未实际投产，因此在华理公司未能获取被控侵权产品、不能证明朗晏公司实施了具体生产行为的情况下，原审法院未责令被上诉人朗晏公司提供相应涉案产品，亦无不当。上诉人华理公司该项上诉理由，本院不予采纳。
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