（2013）沪高民三(知)终字第114号 (3)
被上诉人华宝公司答辩认为：华宝公司在涉案专利申请日之前已经进行了被控侵权产品的生产销售，构成现有设计，故请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由为：一、华宝公司于2013年4月11日接到原审法院2013年4月18日的开庭传票后，提交了中止审理申请以及涉案专利无效请求受理通知书，因一直未收到原审法院的回复，故未派员参加庭审。二、本案现有设计抗辩成立。证据2是华宝公司的研发记录。证据3版锟的购买合同、增值税发票和收料报告单上所列“三色方块”名称与其他证据上所列名称、编号都可以相互印证。证据6的彩卡订购合同于2009年7月21日签订，采购订单中标明的彩卡规格和样品一致，该产品图案与证据7产品图案完全一致，收料报告单中规格与采购订单规格一致，可以相互印证。专利无效程序口审中，就证据6所涉内容的真实性也有两位证人到庭作证。华宝公司制作彩卡的同时已经在生产销售被控侵权产品，交货日期载明为2009年7月25日，在涉案专利申请日之前。证据7采购订单标注项目与所附图册完全一致，金额与增值税发票一致，数量与收料报告单、目录册一致。三张发票和订购合同的交货日期一致，可以相互印证，早于涉案专利申请日。证据8合同约定数量与生产通知单等数量一致，所涉产品编号均为BH-187，花型三色方块，与证据2、6、7所涉花型对应。
被上诉人立南公司未向本院提交答辩意见。
二审中，上诉人知勉公司未向本院提交新的证据材料。
二审中，被上诉人华宝公司向本院提交了以下二组证据材料：
1、石家庄运城制版有限公司出具给其业务经理亢兢蚴的委托书，石家庄运城制版有限公司就其与华宝公司签订的制版合同、入库单、发票之真实性所出具的保证书，石家庄运城制版有限公司的营业执照复印件和组织机构代码证复印件，证明人亢兢蚴身份证复印件，石家庄运城制版有限公司制版工艺书复印件及附图复印件，用以证明华宝公司原审证据3版锟购买合同的真实性。
2、石家庄宝丽彩色印刷有限公司出具给其业务经理李振岗的委托书复印件，石家庄宝丽彩色印刷有限公司就其与华宝公司之间的彩卡制作合同和产品目录册及其相应入库单、质检单、发票等证据所出具的保证书复印件，石家庄宝丽彩色印刷有限公司营业执照复印件及银行开户许可证复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证复印件，证明人李振岗的身份证复印件，用以证明华宝公司原审证据6彩卡制作合同、证据7产品目录册制作合同及目录册的真实性。
上诉人知勉公司认为，其不认可第一组证据的真实性、关联性，该些材料形成时间不明；若作为证人证言，则需证人或证明单位法定代表人出庭作证，因此形式上也不符合法律规定的要件。对于第二组证据的真实性、关联性亦不认可，证明单位法定代表人未出庭作证，上述证据上的盖章、文字形成时间不明。
本院认为，上述两组证据的核心证据——保证书均属于证人证言。根据我国《民事诉讼法》第七十二条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。上述证据1、2中的证人石家庄运城制版有限公司、石家庄宝丽彩色印刷有限公司均未能到庭作证，接受当事人的质询和法庭的询问;而其他附件亦均为复印件，无原件以供核对，且上诉人知勉公司对其真实性亦不认可，因此，上述证据本院均无法采信。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于在涉案专利申请日之前在国内外为公众所知的设计的，不构成对涉案专利权的侵害。
上诉人知勉公司认为，原审法院曾向各方当事人送达传票通知2013年4月18日开庭，但当天两被上诉人拒不到庭，原审法院未依法缺席审理，而是重新确定日期再次开庭审理，故一审程序存在错误。经本院核实，原审法院向双方当事人送达2013年4月18日开庭传票后，华宝公司于庭前向原审法院提交了因其向国家知识产权局专利复审委提交涉案专利无效申请而请求原审法院中止审理的申请，由于其委托代理人并非律师，认为法院未予答复即是准予中止，因此未到庭参加诉讼；且其公司和委托代理人均处河北，无法当日赶至上海开庭。同时，知勉公司于2013年4月16日变更诉讼请求，华宝公司亦对此要求增加答辩期。因此，原审法院认为本案不能适用缺席审判并重新排期开庭，并无不妥。上诉人认为原审存在程序错误的理由，不能成立。
上诉人知勉公司另认为，华宝公司提交的原审证据2、3、4、5、6、7、8均是伪造，原判认为被告提出的现有设计抗辩成立，属于认定事实错误，并导致适用法律错误。原审对于华宝公司提交的虚假证据未进行司法鉴定。本院认为，因原判对华宝公司提交的原审证据3、4、5均未采信，故对其真实性，本院不予审查。证据2华宝公司研发材料、证据6彩卡采购订单及其附件、证据7产品目录册的采购订单及附件、证据8购货合同及附件均有原件以供核对，且均能相互印证，可以形成完整的证据链，因此原审法院对上述证据予以采信，并无不妥。具体而言，首先，证据2为公司研发材料，一般都在公司内部形成，因此为华宝公司单方制作，并不违背常理。其次，对于证据6与证据7之采购订单上分别加盖石家庄宝丽彩色印刷有限公司的发票专用章和公章、上述订单均无签字的问题，本院认为，上述采购订单在双方签约后已经实际履行，因此其法律效力并不因图章存在区别或无签字即被否定。证据6采购订单上载明的彩卡尺寸、重量等信息，与所附收料报告单上相关信息能够相互印证。同时，证据6彩卡采购订单所附图片与证据7中产品目录册中型号为BH-187的浴帘产品图案一致，亦与被控侵权产品图案相同，故可以作为支持华宝公司现有设计抗辩的证据。证据7产品目录册采购订单合同的相关信息与产品目录册实物、记账凭证、收料报告单、质量验收单一致，而知勉公司认可其真实性的三份增值税发票金额与采购订单金额亦相同，因此上述证据能够相互印证。再次，证据8的六份购货合同，均附有相应的生产通知单、车间生产计划单或记账凭证、发票和销售清单，且发票所记载数量均与其所附的销售清单总件数相一致。最后，知勉公司还认为原判认可被控侵权浴帘的生产行为即在事实上认定了证据3版锟制作合同的真实性和关联性、本案中版锟和彩卡制作时间存在矛盾，对此本院认为，虽然浴帘产品的生产必须以版锟的制作为前提，但本案中的证据3并未被原审法院所采信，因此原判并未认定本案中被控侵权产品版锟的具体制作时间，且在实际生产中亦可能存在版锟和彩卡同时制作的情形，故知勉公司该理由同样无法成立。知勉公司虽主张证据2、6、7、8为伪造，但并未能够就其主张提供任何相反证据。在华宝公司提供的证据能够形成较为完整的证据链的情况下，原审法院根据优势证据规则，认定被控侵权浴帘在涉案专利申请日前已经生产并销售，具有事实和法律依据。上诉人认为原判认定事实和适用法律均存在错误的理由，本院不予支持。
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