（2013）沪高民三(知)终字第122号 (2)
证人叶玉友到庭述称：第一，叶玉友和乔琳丽系夫妻关系，两人共同承租福都商厦1-053商铺，实际由乔琳丽的侄女乔艳慧经营。第二，叶玉友承租位于福都商厦地下一层的D-013商铺，该店铺在经营中借用了位于福都商厦1-053商铺乔艳慧的发票专用章。第三，叶玉友承租的位于福都商厦地下一层D-013商铺标示的“小叶玩具城”商号没有经过工商登记。第四，叶玉友确认于2013年7月3日收到福都公司发送的《情况说明函》，同日致福都公司《回函》。第五，涉案被控侵权商品系由叶玉友在位于福都商厦地下一层D-013商铺“小叶玩具城”销售，但在其出具的号码为0046791的《销售凭证》上加盖的“福都商厦发票专用章(乔艳慧1-053)”印鉴系借用，叶玉友系实际销售者并收取货款，福都公司系按规定代开发票。
另查明，两原告向法庭提交了为本案支出的金额为5万元的律师代理费发票1张、金额为2,500元的公证费发票1张以及若干差旅费发票等合理费用证据。
原审法院认为：本案的争议焦点在于：1.被控侵权产品是否系被告福都公司销售；2.被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；3.被告福都公司应当承担何种民事责任。
关于福都公司是否系被控侵权产品的销售者的问题。两原告均认为：鉴于博悦公司在福都商厦购买到被控侵权产品，且福都公司出具了销售被控侵权产品的税务发票，因此，应当认定福都公司为被控侵权产品的销售者，依法承担销售侵权产品的民事责任。
福都公司认为：虽然福都公司出具了销售被控侵权产品的税务发票，但福都公司系小商品市场管理者，按税务规定代开发票，福都公司也没有实际收取相应货款，原告代理人从福都商厦地下一层商铺购买被控侵权产品后，凭盖有“福都商厦发票专用章(乔艳慧1-053)”印鉴的销售凭证1张(号码为0046791)，然后再到位于福都商厦六楼的结算中心办公室，以上述收据换取盖有“上海福都小商品市场经营管理有限公司发票专用章”印鉴的《上海市国家税务局通用机打发票发票联》1张(发票号码为27275647)，且该税务发票上另加盖有“租柜专用18”字样的印章。此外，经福都公司申请，证人叶玉友已经出庭作证确认系叶玉友向福都公司租赁位于福都商厦地下一层的D-013商铺并在该商铺销售被控侵权产品。综合以上事实足以证明福都公司不是被控侵权产品的销售者。
原审法院认为：第一，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，两原告享有的涉案外观设计专利权在保护期内，受法律保护。第二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鉴于两原告指控福都公司销售专利侵权产品，因此，两原告应当举证证明福都公司系被控侵权产品的销售者，否则，将承担举证不能的不利后果。两原告为证明其主张，向法庭提交了由福都公司出具的销售被控侵权产品的机打税务发票。原审法院注意到，该机打税务发票上，除加盖有福都公司的发票专用章外，还加盖有“租柜专用18”字样的印章，且福都公司并未收取销售被控侵权产品的货款。福都公司为证明其不是被控侵权产品的实际销售者，还提供了其作为市场管理者涉案后与实际销售者、即福都商厦地下一层D-013商铺经营者叶玉友交涉的往来函件、商铺租赁合同、代开发票所依据的上海市税务机关文件，并申请证人叶玉友到庭作证，证人叶玉友的证言也得到了相应印证。综合被告福都公司提交的上述证据，福都公司关于其系为被控侵权产品的销售代开机打税务发票者，不是被控侵权产品的实际销售者抗辩理由成立，原审法院予以采纳。两原告关于被告福都公司系被控侵权产品的销售者的主张，依据不足，原审法院难以支持。
鉴于现有证据不能证明被告福都公司系被控侵权产品的销售者，因此，原审法院对本案的其余争议事项不再予以评述。两原告对被告福都公司的全部诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回原告罗华焱和原告博悦公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费5,800元，由原告罗华焱和原告博悦公司共同负担。
判决后，罗华焱和博悦公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判被上诉人停止侵权并在《东方早报》刊登声明消除影响，改判被上诉人赔偿经济损失（含合理费用）30万元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、上诉人证据足以证明被上诉人是被控侵权产品销售者，一审认定事实错误。2、被上诉人提供的证据不足以证明其不是被控侵权产品销售者，一审适用法律不当。3、一审认定被上诉人没有实际收取销售侵权产品货款，属认定事实不清。4、涉案有关销售主体不具备工商经营资质，被上诉人不属于代开发票的商场管理者。5、被上诉人未能证明被控侵权产品来源合法，应承担侵权赔偿责任。
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