（2013）沪高民三(知)终字第91号
上诉人（原审被告）上海五芳斋餐饮有限公司，住所地上海市黄浦区云南南路28号。
法定代表人沈杏敏，董事长。
委托代理人陶武平，上海市申达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海利卡商贸有限公司（原名上海利卡网络科技有限公司），住所地上海市浦东新区张杨路828-838号26D09室。
法定代表人钱名权，总经理。
委托代理人唐勇强，上海市浦栋律师事务所律师。
委托代理人张立，上海市浦栋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江五芳斋实业股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市中山路2号。
法定代表人厉建平，董事长。
委托代理人斯伟江，上海大邦律师事务所律师。
委托代理人吴鹏彬，上海大邦律师事务所律师。
上诉人上海五芳斋餐饮有限公司（以下简称上海五芳斋公司）、上诉人上海利卡商贸有限公司（以下简称利卡公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五(知)初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月30日受理后，依法组成合议庭，于同年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人上海五芳斋公司的委托代理人陶武平，上诉人利卡公司的委托代理人张立，被上诉人浙江五芳斋实业股份有限公司（以下简称浙江五芳斋公司）的委托代理人斯伟江、吴鹏彬，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江五芳斋公司诉称：原告在第30类粽子商品上的“五芳斋”注册商标是一个有着巨大商业价值的驰名商标、“五芳斋”字号也是一个具有悠久历史的老字号品牌，一直为消费者熟知与喜爱。2010年6月12日，原告曾以侵犯原告“五芳斋”注册商标专用权为由将上海杏花楼（集团）股份有限公司（以下简称杏花楼集团）、本案被告利卡公司等单位诉至法院。经原告调查，被告上海五芳斋公司成立于2010年12月23日，其唯一出资人正是前述商标侵权案的被告之一杏花楼集团。被告上海五芳斋公司注册成立后，即以其名义生产粽子等产品，利用门店、超市出售，自行或委托他人销售提货券、礼品卡等方式进行销售，并在其包装上突出使用“五芳斋”、“上海五芳斋”字样。此外，该公司还开设了“上海五芳斋餐饮有限公司（销售部）”网站（网址为http://www.shwufangz.com），在新闻晨报刊登广告，并在上述网络、广告、宣传单上突出使用“五芳斋”、“上海五芳斋”、“五芳”字样，导致消费者难分彼此。而被告利卡公司也继续为被告上海五芳斋公司制作、销售突出使用“五芳斋”、“上海五芳斋”、“五芳”字样的礼品卡。
原告认为，在原告对被告上海五芳斋公司的唯一出资人杏花楼集团及被告利卡公司等提出的商标侵权诉讼尚未完结之时，杏花楼集团即另行出资成立本案被告上海五芳斋公司并进行经营。被告上海五芳斋公司以“五芳斋”作为其企业字号的目的在于搭乘原告驰名商标的便车，企图与原告及其产品造成混淆，该行为构成不正当竞争。同时，上海五芳斋公司不规范使用企业名称全称，在其产品包装袋、包装盒、提货券、礼品卡、网络宣传、报纸宣传、产品宣传单等上面突出使用“五芳斋”、“上海五芳斋”、“五芳”字样，进一步造成消费者对其与原告产品的混淆；被告利卡公司制作、销售突出使用“五芳斋”、“上海五芳斋”、“五芳”字样的“端午心意卡”并销售被告上海五芳斋公司的上述侵权产品，两者均构成对原告商标权的侵犯。
一审诉讼中，原告明确在本案中指控被告上海五芳斋公司在其注册的企业名称中使用“五芳斋”构成不正当竞争；指控被告上海五芳斋公司在“一品端午粽”及“精致端午粽”礼盒外包装上使用了“五芳斋”、“上海五芳斋”标识，在“粽王”礼盒外包装上使用了“五芳斋”标识，在“红庄五芳”礼盒、“银庄五芳”礼盒、“金庄五芳”礼盒外包装上使用了“五芳”、“五芳斋”、“上海五芳斋”标识，咸鸭蛋礼盒外包装上使用了“五芳斋”标识，“粽王”粽子产品、赤豆产品及八宝米产品真空塑料外包装上使用了“五芳斋”标识，“蛋黄粽”粽子产品及绿豆产品真空塑料外包装上使用了“五芳斋”、“上海五芳斋”标识，在咸鸭蛋产品真空塑料外包装上使用了“五芳斋”标识；指控被告上海五芳斋公司及被告利卡公司在“端午心意卡”上使用了“五芳”、“五芳斋”、“上海五芳斋”标识构成商标侵权。原告主张两被告商标侵权期间为2010年12月23日至起诉日。
据此，原告请求原审法院判令：1、被告上海五芳斋公司立即停止在其企业名称中使用“五芳斋”为字号的不正当竞争行为；2、上海五芳斋公司停止在生产、销售的粽子、赤豆、绿豆、八宝米、咸鸭蛋产品的包装以及有关的宣传单、广告、提货券、礼品卡及网络宣传等方面突出使用“五芳斋”、“上海五芳斋”、“五芳”文字的行为；3、被告上海五芳斋公司就上述不正当竞争及商标侵权行为公开消除影响，具体为在其网站http://www.shwufangz.com首页显著位置公告一个月，在《新闻晨报》、《劳动报》、《解放日报》等报纸登载持续三日；4、被告上海五芳斋公司赔偿原告经济损失人民币（以下币种同）500万元及调查取证费、律师费等合理费用215,675元，被告利卡公司在200万元的范围内承担连带赔偿责任；5、被告利卡公司立即停止制作、发售突出使用“五芳斋”、“上海五芳斋”、“五芳”字样的礼品卡，停止销售被告上海五芳斋公司生产的所有侵犯原告“五芳斋”注册商标专用权的产品。
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