（2013）沪高民三(知)终字第91号 (2)
被告上海五芳斋公司答辩称：1、上海五芳斋公司并非是新设立的公司，而是由原上海杏花楼（集团）股份有限公司五芳斋餐饮分公司（以下简称五芳斋餐饮分公司）改制而来，其依照工商局规定的“一开一关”程序，企业名称也经过了工商局严格审查，最终合法注册登记。历史上，“上海五芳斋点心店”一直将“五芳斋”作为粽子等商品的标识在使用并提供粽子的外卖服务，后来作为杏花楼集团下属的分支机构，其“五芳斋”字号的知识产权始终归属于杏花楼集团。因此，被告上海五芳斋公司作为杏花楼集团的全资子公司，其使用母公司享誉沪上的“五芳斋”字号的知识产权只是将老字号进行传承和发扬光大。原告将“五芳斋”注册为商标，并不能否定被告继续在其企业名称和产品对外宣传中合理、合法使用企业名称、老字号等权利。2、被告已从上一案件中吸取教训，所有产品的外包装上均明确标注被告的企业名称全称及联系方式，同时还将合法注册的“沪芳”商标放在显著位置，尽量不与原告发生混淆。综上，被告不存在任何不正当竞争及商标侵权的行为。请求原审法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告利卡公司答辩称：原告指控侵权的礼品卡并非由利卡公司制作，而是由案外人上海尚珀商务咨询有限公司（以下简称尚珀公司）制作，利卡公司只是代为销售；利卡公司代销的礼品卡和宣传资料都是经过上海五芳斋公司的合法授权，故不存在原告所称的侵权行为。
原审法院经审理查明以下事实：
一、关于原告商标注册及知名度的事实
1988年11月30日，嘉兴市饮食服务公司五芳斋粽子店经国家商标局核准注册了核定使用在第30类（原商品分类第38类）粽子商品上的“五芳斋”文字商标，商标注册证号为第331907号。1992年6月，经工商核准，“嘉兴市五芳斋粽子公司”成为嘉兴市饮食服务公司的第二名称。1998年4月，因嘉兴市五芳斋粽子公司被批准改制为浙江五芳斋实业股份有限公司（即原告），故嘉兴市五芳斋粽子公司、嘉兴市饮食服务公司五芳斋粽子店被注销。2005年5月13日，涉案商标的注册人名义变更为原告。经续展，该商标有效期至2018年11月29日。
2004年5月19日，国家商标局认定原告使用在第30类粽子商品上的“五芳斋”注册商标为驰名商标。国家商务部曾认定原告的“五芳斋”注册商标为中华老字号。原告的“五芳斋”品牌于2006年入选中国品牌研究院发布的《首届中华老字号品牌价值百强榜》，其品牌价值为4.98亿元；2007年入选中国品牌研究院发布的《中国第二届中华老字号品牌价值百强榜》，其品牌价值为5.23亿元。2009年9月，原告入选2010年上海世博会园区公共区域餐饮供应商。
二、关于原告指控两被告实施商标侵权行为的事实
“http://www.shwufangz.com/”网站首页顶部标注“上海五芳斋餐饮有限公司（销售部）”，其中“（销售部）”字体略小；左边有自右向左“五芳斋”字样，其上标注“百年老店”，其下标注“创始于清咸丰八年（1858）”。网站栏目“关于五芳斋”记载：“上海五芳斋创始于清咸丰八年，是一家有一百五十多年历史的百年老店。上海五芳斋的粽子传承了传统工艺制作……是上海五芳斋的特有产品之一，是上海广大老百姓所首选的端午特色粽子。”上述文字上方有“五芳斋敬记”门匾的图片（该照片系根据五四时期所拍摄的“五芳斋敬记”罢市的照片截取而来，下同）。在“五芳斋敬记”文字中，“五芳斋”字体较大而醒目，“敬记”位于“五芳斋”上方且字体很小。网站“产品中心”栏刊登了“精致粽子礼盒78元（1920克）”、“一品粽子礼盒108元（2560克）”、“粽王礼盒168元（3110克）”所包含的粽子明细，及“五芳斋咸鸭蛋礼盒12只/盒33元”、“五芳斋咸鸭蛋礼盒18只/盒48元”产品信息。网站“提货券”栏刊登了78元的精品粽子礼盒提货券和108元的一品粽子礼盒提货券图片。上述提货券左上角为“五芳斋敬记”门匾的图片，图片上方有“百年老店创始于清咸丰八年（1858）”字样；左下角标注“沪芳（图）”，旁边标有“上海五芳斋餐饮有限公司”、“总店：上海市云南南路28号分店：上海市四川中路136号”字样。网站“提货点（联系我们）”栏刊登了“上海五芳斋2011年端午粽子礼盒提货点（新雅食品专卖店）”表格，表格中记载了各分店所在区域、店名、地址、电话、提货日期。云南南路28号、建国西路332号两家分店信息载明在表格中。
“上海粽子团购网”、“上海年货团购网”、“上海礼品票券网”、“www.jxwfz.com”、“特色王Bestfood”网站上销售被告上海五芳斋公司的粽子产品礼盒或者提货券。
位于上海市云南南路28号的店铺出售了三盒盒装粽子、一盒盒装咸鸭蛋、三张提货券（券号分别为005035、005904、001276）。该店铺以上海五芳斋公司的名义开具了《上海市服务业、娱乐业、文化体育业统一发票》两张并提供宣传单一张。上述三张提货券正面左上角均印有“五芳斋敬记”门匾的图片，中间印有“上海五芳斋一品粽子礼盒提货券”、“上海五芳斋精品粽子礼盒提货券”、“上海五芳斋粽王礼盒提货券”字样。上述宣传单上印有“五芳斋敬记”门匾的图片及“上海五芳斋粽子礼盒券开始销售”、“上海五芳斋2011年端午礼盒提货点”字样。三盒盒装粽子即为“http://www.shwufangz.com/”网站上展示的精制端午粽礼盒、一品端午粽礼盒和粽王礼盒。三个粽子礼盒外包装盒正面印有“五芳斋敬记”门匾的图片，精致端午粽礼盒和一品端午粽礼盒上还标有“上海五芳斋”字样。
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