（2013）沪高民三(知)终字第91号 (4)
四、被告上海五芳斋公司与其母公司杏花楼集团的有关情况
杏花楼集团下设分支机构五芳斋餐饮分公司及五芳斋点心店。五芳斋餐饮分公司于2011年3月18日注销，五芳斋点心店依然存在。
上海五芳斋餐饮有限公司成立于2010年12月23日，该公司由杏花楼集团全额投资设立，经营范围与注销的五芳斋餐饮分公司相同。
五、其他相关事实
涉案的“端午心意卡”由案外人尚珀公司经被告上海五芳斋公司授权制作。尚珀公司制作完成的“端午心意卡”授权给被告利卡公司代为销售。2010年，被告利卡公司曾与尚珀公司、五芳斋餐饮分公司合作制作、销售2010年度的“端午心意卡”。
原告为本案支出了律师费20万元、公证费14,000元、工商档案查询费181元、购买侵权产品费用1,494元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，原告是核定使用在第30类粽子商品上的“五芳斋”文字商标的注册人，该商标目前在有效期内，故原告对该商标享有的专用权依法应予以保护。并且，原告“五芳斋”商标曾被国家商标局认定为驰名商标，被国家商务部认定为中华老字号；“五芳斋”品牌于2006年、2007年入选中国品牌研究院发布的《首届中华老字号品牌价值百强榜》及《中国第二届中华老字号品牌价值百强榜》；2009年9月，原告入选2010年上海世博会园区公共区域餐饮供应商。因此本案中可以认定原告“五芳斋”商标为驰名商标。根据前述原审法院查明的事实，被告上海五芳斋公司在其生产、销售的粽子、绿豆、赤豆、八宝米、咸鸭蛋产品真空包装及上述产品组合而成的礼盒外包装上，在提货券、礼品卡、网页及宣传单中突出使用了“五芳斋”、“上海五芳斋”、“五芳”文字，与原告商标构成相同或近似。由于原告注册在粽子产品上的“五芳斋”商标已为驰名商标，其显著性强、知名度高，在此种情况下，被告使用相同或近似标识的行为会使相关公众对原告与其之间的商品来源产生混淆和误认。同时，被告在经营活动中使用“五芳斋”、“上海五芳斋”、“五芳”也会在无形中淡化原告驰名商标的显著性。
被告上海五芳斋公司认为，其在所有产品的外包装上均明确标注被告的企业名称全称及联系方式，同时还将合法注册的“沪芳”商标放在显著位置，就是为了尽量不与原告发生混淆，其合理使用自己企业名称及标注自有商标的行为不构成对原告商标权的侵犯。对此原审法院认为，从本案中被告产品外包装、网页宣传、宣传单、提货券、礼品卡的实际情况来看，被告上海五芳斋公司虽然在上述包装及宣传中标注了其企业名称全称及“沪芳”商标，但同时亦将“五芳斋敬记”门匾图片或“五芳斋”、“上海五芳斋”、“五芳”等字样单独或者组合使用于上述包装、宣传的主要或是醒目位置。其中，在使用“五芳斋敬记”门匾图片时，虽然该照片来源于真实存在的老照片，但使用时对照片进行了编辑，去除或虚化照片中的人物、场景，放大、突出以文字“五芳斋敬记”为主的门匾，而“敬记”因字体很小故难以辨识，在该照片中主要起识别作用的是“五芳斋”文字，从普通消费者的视觉角度来看，该图片实际上起到的还是文字标识作用。因此，被告上海五芳斋公司的此项抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。
被告上海五芳斋公司认为，历史上，上海确实存在区别于原告的“五芳斋点心店”，而且上海“五芳斋”的历史比原告更为悠久，根据其提供的早年各类报刊的新闻报道、消费者购买粽子产品的照片及相关文史资料显示，“五芳斋点心店”一直将“五芳斋”作为粽子等商品的标识在使用并提供粽子的外卖服务。被告的经营活动只是对上海地区历史上存在的“五芳斋点心店”的传承。对此原审法院认为，基于历史原因存在于上海的“五芳斋”老店，由于受经营模式、销售渠道和地域所限，即使提供粽子及相关产品，认准该老店的消费群体主要限于上海地区的食客，本质上属于提供餐饮服务的性质，而当“五芳斋”从门匾搬到对外广为销售的粽子及相关产品的包装、宣传上时，其功能已从标识餐饮服务来源向标识商品来源发生了变化。在此种情况下，被告将“五芳斋”作为粽子及相关产品的标识使用并在较大范围进行销售流通，必然会使消费者对双方粽子产品来源产生混淆。此外，虽然本案部分证据表明上海“五芳斋”在提供餐饮服务的过程中，也供应粽子，但这应视为提供服务的一部分，并且这些证据并不能证明被告所述的上海“五芳斋”一直将“五芳斋”作为产品标识用于粽子产品的包装、销售。相反，根据现有证据表明，在被告上海五芳斋公司及其所述的公司前身五芳斋餐饮分公司成立之前，历史上上海“五芳斋点心店”经营粽子的模式主要为现做现卖，即以在店内消费和在店面设外卖为主，该类粽子产品还没有形成带有固定标识的成品化包装。因此，被告在粽子产品上使用“五芳斋”标识的时间要远晚于原告商标的注册时间。被告上海五芳斋公司的此项抗辩亦不能成立，原审法院不予采纳。
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