（2013）沪高民三(知)终字第91号 (5)
综上，原审法院认定被告上海五芳斋公司在其生产、销售的粽子、绿豆、赤豆、八宝米、咸鸭蛋产品真空包装及上述产品组合而成的礼盒外包装上，在提货券、礼品卡、网页及宣传单中突出使用了“五芳斋”、“上海五芳斋”、“五芳”文字的行为侵犯了原告“五芳斋”注册商标专用权。而被告利卡公司销售了涉案粽子及相关产品或与上述产品相关的“端午心意卡”，其行为亦构成对原告“五芳斋”注册商标专用权的侵犯。
至于原告在本案中主张的被告上海五芳斋公司的不正当竞争行为，原审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，原告的“五芳斋”商标注册于1988年，并于2004被国家商标局认定为驰名商标，国家商务部亦曾认定该商标为中华老字号；“五芳斋”品牌于2006年、2007年入选中国品牌研究院发布的《首届中华老字号品牌价值百强榜》及《中国第二届中华老字号品牌价值百强榜》；2009年，原告还入选2010年上海世博会园区公共区域餐饮供应商。经过原告多年的经营、推广、宣传，原告已在全国同类市场和一般消费者中具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，“五芳斋”商标与原告公司及其提供的粽子产品之间已经在普通消费者中建立了特定的联系。在这种情况下，被告上海五芳斋公司于2010年登记成立，其企业名称的全称为“上海五芳斋餐饮有限公司”，从该企业名称的字面效果来看，“上海”为地域名，“餐饮”是提供服务的类别，对于相关公众而言，较为瞩目的仍是“五芳斋”三个字。被告以该企业名称开展与原告相同的粽子生产及销售经营活动，客观上会引起相关公众对二者产生误认或者误解，认为上海五芳斋公司与原告存在某种特定联系或关联关系，进而对二者提供的粽子产品产生混淆。被告上海五芳斋的行为已经侵犯了原告的合法权益，构成对原告的不正当竞争。
被告上海五芳斋公司认为，其并非是新设立的公司，而是由原五芳斋餐饮分公司改制而来。历史上，“上海五芳斋点心店”曾一度具有独立的法人资格。后来其作为杏花楼集团下属的分支机构，其“五芳斋”字号的知识产权始终归属于杏花楼集团。因此，被告上海五芳斋公司作为杏花楼集团的全资子公司，其使用母公司享誉沪上的“五芳斋”字号的知识产权并不存在对原告的攀附故意，不构成对原告的不正当竞争。对此原审法院认为，本案中，被告成立时，原告注册使用在粽子产品上的“五芳斋”商标已是驰名商标，具有相当高的知名度,被告对此应当非常了解。此外，被告上海五芳斋公司成立时，其母公司杏花楼集团与本案原告之间注册商标专用权侵权纠纷正在审理中，在此情况下，被告更应该对原告的注册商标合理避让，以免造成冲突。如果说，五芳斋点心店的照常经营还是沿袭历史传统的话，被告的成立及其后的经营行为则是违反了诚实信用原则进行的不合理扩张经营行为。因此，被告上海五芳斋公司认为其不存在攀附故意的抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八之规定，公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。
根据原审法院前述理由，原告要求两被告停止侵害商标权及被告上海五芳斋公司停止在企业名称中使用“五芳斋”文字的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。
关于原告要求两被告赔偿经济损失的诉讼请求，原审法院认为，鉴于本案中没有证据能够证明各被告因侵权所获得的利益或者原告因被告的侵权行为所受到的损失，故原审法院综合考虑以下因素确定被告上海五芳斋公司应承担的赔偿数额为30万元：1、被告上海五芳斋公司实施的是生产、销售行为，且规模较大；2、原告指控被告上海五芳斋公司的侵权期间为2010年12月23日至起诉日；3、原告的注册商标为驰名商标，具有很高的知名度；4、原告为本案支出的公证费、工商档案查询费、律师费等合理费用。被告利卡公司曾与五芳斋餐饮分公司合作以礼品卡方式销售粽子产品，本案中又与被告上海五芳斋公司合作以相同的方式销售涉案侵权粽子产品，其行为与被告上海五芳斋公司构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。至于其应承担的赔偿金额，考虑到其主要实施的是商标侵权的销售行为，且其销售时间相对较短、销售数量仅是上海五芳斋公司生产的侵权产品中的一部分，故原审法院判令该被告在10万元范围内承担连带赔偿责任。
关于原告要求被告上海五芳斋公司消除影响的诉讼请求。鉴于原告未举证证明其商誉因被告的侵权行为受到影响，以及原审法院已支持原告要求被告上海五芳斋公司停止在其企业名称中使用“五芳斋”文字的诉讼请求，故对原告这一诉讼请求不予支持。
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