（2013）沪高民三(知)终字第91号 (6)
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条；《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项，第五十六条第一款、第二款；《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二项，第十六条第一款、第二款；《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决：一、被告上海五芳斋公司于判决生效之日起停止在其企业名称中使用“五芳斋”文字的不正当竞争行为；二、被告上海五芳斋公司于判决生效之日起停止在生产、销售的粽子、赤豆、绿豆、八宝米、咸鸭蛋产品的包装以及有关的宣传单、广告、提货券、礼品卡及网络宣传等方面突出使用“五芳斋”、“上海五芳斋”、“五芳”字样的行为；三、被告利卡公司于判决生效之日起停止销售突出使用“五芳斋”、“上海五芳斋”、“五芳”字样的“端午心意卡”及相关产品；四、被告上海五芳斋公司于判决生效之日起10日内赔偿原告浙江五芳斋公司经济损失人民币30万元，被告利卡公司对其中的人民币10万元承担连带赔偿责任；五、驳回原告浙江五芳斋公司的其余诉讼请求。本案一审案件受理费人民币48,310元，由原告浙江五芳斋公司负担人民币18,000元，被告上海五芳斋公司负担人民币24,000元，被告利卡公司负担人民币6,310元。
判决后，上海五芳斋公司和利卡公司均不服原判，分别向本院提起上诉。
上海五芳斋公司上诉认为：一、上海“五芳斋”字号的历史早于浙江“五芳斋”商标，且在上海具有较高的知名度。二、上海“五芳斋”字号由杏花楼集团所有，该公司成立上海五芳斋公司并非新设，而是改制重组，故系合法使用“五芳斋”字号。原判错误地限制了上海五芳斋公司行使其正当权益。三、上海五芳斋公司在粽子产品外包装上用显著字体标注了自己的企业名称全称及“沪芳”注册商标，足以区分双方产品；且浙江五芳斋公司并未能够举证证明存在消费者对双方粽子产品的来源产生混淆和误认的情况。因此，虽然浙江五芳斋的注册商标与上海五芳斋公司的企业名称客观上存在冲突，但考虑到本案特定的历史背景，请求二审法院撤销原判主文第一、二、三、四项，驳回浙江五芳斋公司一审提出的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由浙江五芳斋公司负担。
浙江五芳斋公司答辩认为：原审的事实认定和法律适用均正确。一、关于字号，原判确认的是五芳斋点心店的历史和知名度，与本案无关。上海五芳斋公司是杏花楼集团的子公司，而五芳斋点心店是分公司，两公司之间没有交集。二、字号是姓名权，是与主体不可分割的人格权，与商标权等有区别，不能随意离开身份主体而转让。杏花楼集团不能因为其下有五芳斋点心店，就认为可以许可五芳斋分公司使用字号。三、任何权利存在冲突都要受到限制，我方权利在先，上海五芳斋公司应予避让。四、关于混淆，一审判决认定符合常理。双方同时使用“五芳斋”商标，会导致消费者混淆，认为上海五芳斋公司的粽子产品与浙江五芳斋公司有关。五、浙江五芳斋公司注册的商标是五芳斋，没有区域限制，知名度是全国性的。六、关于商标侵权问题，原判理由清楚。
利卡公司答辩认为：一、关于字号使用的问题，商标使用权认定没有经过法院确认，都是调解的。字号是否类似姓名权，法律法规中没有相关规定。上海五芳斋公司使用该字号是经过工商部门和五芳斋点心店的许可，符合规定。二、是否侵害商标权的问题，上海五芳斋是上海地区百年老字号，对“五芳斋”文字使用在先，原审认定构成侵权不妥。原审中上海五芳斋公司已经提供了上海市黄浦区国有资产监督管理委员会出具的说明，两者是历史改制关系，具有承继关系；五芳斋点心店与上海五芳斋公司人员混同。希望二审公正处理本案，对上海的老字号予以保护。
利卡公司上诉认为：一、原判认定事实错误。1、利卡公司并未与上海五芳斋公司合作，而是尚珀公司与上海五芳斋公司合作，利卡公司只是代销尚珀公司部分礼品卡。2、上海五芳斋公司是改制设立，不是新设。3、上海五芳斋公司的所有产品都明确标识了企业名称，不会造成混淆。4、上海“五芳斋”品牌是百年老店，是中华老字号，上述文字在上海和全国都系使用在先。二、原判法律适用错误。杏花楼集团的行为并未构成侵权，上海五芳斋公司的行为也未构成侵权，利卡公司并未与上海五芳斋公司合作；同时利卡公司也无专业能力和知识去辨别侵权与否，故利卡公司并未构成共同侵权。据此，请求撤销原判主文第一、二、三、四项；改判驳回浙江五芳斋公司一审所有诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由浙江五芳斋公司负担。
浙江五芳斋公司答辩认为：一、原判主文第一、二项与利卡公司无关，其是越权主张。关于越权主张及字号问题，利卡公司提出的事实及理由与其无关，故不作答辩。关于商标侵权问题，同意原判意见。根据浙江五芳斋公司一审提供的第4819号公证书，购买礼品卡的收款方和出具方均是利卡公司，故诉讼的主体无误。关于利卡公司与上海五芳斋公司是否存在合作的问题，根据一审证据，是上海五芳斋公司向尚珀公司出具了授权书后，再授权给利卡公司，因此存在合作关系，一审认定利卡公司为侵权主体正确。综上，请求驳回利卡公司的上诉请求，维持原判。
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