（2013）沪高民三(知)终字第91号 (7)
上海五芳斋公司同意利卡公司的上诉请求及理由。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。
另查明，上海利卡网络科技有限公司经上海市工商行政管理局浦东新区分局核准，依法变更企业名称为上海利卡商贸有限公司，其营业执照上落款日期为2012年7月2日。
本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点主要集中在以下几个问题：一、上海“五芳斋”品牌是否具有知名度？该知名度应当依附于哪个法律主体？该法律主体所能行使相关权利的范围？二、上海五芳斋公司的公司性质究竟是改制设立，还是新设成立？其使用“五芳斋”文字注册企业字号是否具有合法依据？三、上海五芳斋公司在粽子产品外包装上用显著字体标注了自己的企业名称全称及“沪芳”注册商标，是否足以区分双方产品而不至于引起粽子产品相关消费者对其产品与浙江五芳斋公司粽子产品之间的混淆？四、利卡公司是否与上海五芳斋公司之间存在合作关系？是否构成共同侵权？
一、上海“五芳斋”品牌是否具有知名度？该知名度应当依附于哪个法律主体？该法律主体所能行使相关权利的范围？
根据一审中各方提供的证据和所作的陈述，原判已经认定上海“五芳斋”品牌因长期经营各类糕团点心的堂吃及外卖，在上海地区的相关消费者中具有较高知名度；而上海“五芳斋”品牌的经营主体则是由沈志明经营的“五芳斋”商号开始，逐步过渡发展到五芳斋点心店。由此，五芳斋点心店依法享有对“五芳斋”字号的所有权。而该字号所承载的知名度，也理应归属于五芳斋点心店所享有。
根据法律规定，字号的作用系用于区别不同的市场经营主体，而非用于标识商品的来源。因此，五芳斋点心店可以在餐饮服务中使用其“五芳斋”字号用于标识其服务来源，但不得扩大对“五芳斋”标识的使用范围。例如，不得自行或许可他人将“五芳斋”文字使用在除其原有外卖粽子产品以外的粽子及类似产品的外包装、礼品卡或宣传中，用于标识商品的来源；也不得许可他人以“五芳斋”字号另行注册企业名称用于生产粽子及类似产品。
二、上海五芳斋公司的公司性质究竟是改制设立，还是新设成立？其使用“五芳斋”文字注册企业字号是否具有合法依据？
对于上海五芳斋公司的公司性质，本院认为，根据上海五芳斋公司的营业执照，该公司成立于2010年12月23日，先于五芳斋餐饮分公司2011年3月18日的注销日期，因此从时间顺序上看，上海五芳斋公司并非由后者改制而来，而是新设成立的一家公司。本案中，该公司的设立系为了生产、销售粽子及相关产品，而此时浙江五芳斋公司注册在粽子产品上的“五芳斋”注册商标早已成为驰名商标，且上海“五芳斋”品牌与浙江五芳斋公司“五芳斋”注册商标的前案纠纷尚在审理之中，因此，原判认为上海五芳斋公司应明知其实施的本案被控侵权行为会导致相关公众对其与浙江五芳斋公司生产的粽子产品的误认和混淆、在注册字号时理应对在先的驰名注册商标进行合理避让之理由，具有事实和法律依据。由此，上海五芳斋公司在成立时使用“五芳斋”文字注册企业字号并无合法依据。
三、上海五芳斋公司在粽子产品外包装上用显著字体标注了自己的企业名称全称及“沪芳”注册商标，是否足以区分双方产品而不至于引起粽子产品相关消费者对其产品与浙江五芳斋公司粽子产品之间的混淆？
上海五芳斋公司抗辩，其在粽子产品外包装上用显著字体标注了自己的企业名称全称及“沪芳”注册商标，足以区分双方的粽子产品，不至于引起粽子产品的相关消费者的混淆。对此，原判已经详尽地阐述了原审法院的观点，本院予以认同。此外，本院还认为，即便上海五芳斋公司在粽子等产品的外包装上用显著字体标注自己的企业名称全称及“沪芳”注册商标，但该行为仍不足以消除其同时在粽子等产品的显著位置使用包含“五芳斋”文字标识之行为所引起的相关消费者对双方粽子产品的混淆和误认。因此，上海五芳斋公司该抗辩理由，无法作为其使用“五芳斋”标识的合法理由。
四、利卡公司是否与上海五芳斋公司之间存在合作关系？是否构成共同侵权？
根据尚珀公司与上海五芳斋公司的合作协议、授权协议以及尚珀公司与利卡公司之间的授权书，上海五芳斋公司授权尚珀公司就其指定的粽子产品制作礼品卡并进行销售，而后尚珀公司又授权利卡公司代销粽子产品和相关礼品卡。在本案中，利卡公司实际销售了被控侵权产品和相关礼品卡，因此就涉案被控侵权行为，利卡公司与上海五芳斋公司之间存在事实上的合作关系，构成了共同侵权，应当承担其相应的民事侵权责任。
综上所述，浙江五芳斋公司依法在商品分类第30类粽子产品上享有“五芳斋”文字商标，有权禁止他人在同种及类似商品上使用与其注册商标相同或近似的标识。经过浙江五芳斋公司的经营，上述“五芳斋”注册商标已经在粽子产品的相关消费者中具有较高的知名度。上海五芳斋公司作为一家在后成立的企业，在其生产、销售的粽子等产品真空包装及礼盒外包装上、提货券、礼品卡、网页及宣传单中突出使用了“五芳斋”、“上海五芳斋”、“五芳”等文字，与浙江五芳斋公司前述“五芳斋”注册商标构成相同或近似标识，易使相关公众对双方粽子商品的来源产生混淆和误认，已构成对浙江五芳斋“五芳斋”注册商标专用权的侵害，应当依法承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。同时，上海五芳斋公司又将“五芳斋”文字注册为企业字号并经营与浙江五芳斋公司相同粽子产品，该行为亦有悖诚实信用的商业原则，构成不正当竞争，也应承担相应的民事责任。利卡公司作为被控侵权粽子等产品的销售商和相关礼品卡的经销商，其销售行为亦构成对浙江五芳斋公司“五芳斋”注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权和与其侵权行为相适应的赔偿责任。
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