（2013）沪高民三(知)终字第97号 (2)
原审法院组织原、被告对前述两次购买所得被控侵权产品的外观设计与涉案专利的各视图进行了当庭比对。两者均为中心镂空的立方体，由六面带类似十字形凹槽的正方形组成。两者的区别在于：原告专利主视图、后视图中正方形的左下角及右上角有两个小螺丝孔，而被控侵权产品相应面上四角上均有小螺丝孔。原、被告均当庭陈述，上述螺丝孔系物理连接所需。
原审法院另查明：被告上海一胜百成立于2003年6月5日，注册资本580万元，经营范围包括：展览展示器材、发光标志牌、户外帐篷、家具、人体模型、灯具、铝合金制品、塑料制品生产销售；金属材料、建材、化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）、电工材料的批发及零售；展台搭建服务；设计、制作各类广告；自有房屋租赁。
2010年8月18日，被告上海一胜百向中华人民共和国国家知识产权局就名称为“连接器（十字形）”的外观设计申请专利，并于2011年3月9日被授予专利权，专利号为：ZL201030277373.6。
被告温州一胜百成立于2001年3月24日，注册资本60万元，经营范围包括：展示器材、灯具、信号器具、服装、箱包、五金制品的制造、销售。
原审法院再查明：本案中原告支付购买费1,078元，公证费3,300元，翻译费320元，律师费25,580元，共计30,278元。
以上事实，有原告提供的《外观设计专利证书》、《专利登记簿副本》、（2012）沪普证经字第3043号公证书、（2012）沪长证字第4472号公证书、公证费、翻译费、律师费发票、被控侵权产品实物以及被告提供的《外观设计专利证书》等证据，并经原审法院庭审质证，予以证实。
原告提交的淘宝网订单详情，因系网页打印件，且两被告对其真实性提出异议，原审法院不予采信。两被告提交的连接器模具图纸、设计图纸、展架模具图纸，因系打印件，且原告对其真实性提出异议，原审不予采信；两被告提交的连接器及展架照片、另三份外观设计专利证书、一份实用新型专利证书及相关专利收费收据，因与本案不具有关联性，原审法院不予采信。
原审法院认为：原告系名称为“连接器（标志牌载体用）”（专利号ZL200730006801.X）的外观设计专利权人，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条第二款之规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，否则应当承担相应的法律责任。
本案的争议焦点在于：1、两被告按照自己拥有的外观设计专利生产、销售、许诺销售被控侵权产品是否不构成侵权；2、被控侵权产品与原告的专利设计是否近似；3、两被告是否未经许可，擅自实施了制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为；4、原告主张的赔偿数额是否应当予以支持。
一、两被告按照自己拥有的外观设计专利生产、销售、许诺销售被控侵权产品是否不构成侵权
两被告主张，上海一胜百拥有名称为“连接器（十字形）”(专利号ZL201030277373.6)的外观设计专利，故两被告系依照该专利生产、销售、许诺销售被控侵权产品，未侵害原告享有的专利权。
原审法院认为，最高人民法院曾经在《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》中明确指出：人民法院在审理专利侵权纠纷案件时，根据《中华人民共和国专利法》规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，就应当依据原告的专利权保护范围，审查被告产品的技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围，不应当仅以被告拥有专利权为由，不进行是否构成专利侵权的分析判断即驳回原告的诉讼请求，应当分析被告拥有专利权的具体情况以及与原告专利权的关系，从而判定是否构成侵权。因此，只要原告先于被告提出专利申请，就应当依据原告的专利权保护范围，审查被控侵权产品是否落入原告专利保护范围。由于原告申请“连接器（标志牌载体用）”外观设计专利权及其获得授权的时间均早于被告上海一胜百申请“连接器（十字形）”外观设计专利权的时间，且原告外观设计专利目前仍为有效专利，故根据前述批复的规定，原审法院仍须对两被告生产、销售、许诺销售的连接器的技术特征是否落入原告“连接器（标志牌载体用）”外观设计专利权的保护范围进行判断，这一点不因被告就相同产品申请过另一专利权而有所影响。
二、被控侵权产品的外观设计与原告的专利设计是否近似
被控侵权产品为正方体连接器，其六面正方形中间均有一个十字形镂空。将该连接器与原告专利设计比对，两者在主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图以及立体图上基本一致。存在的差异仅是主视图、后视图及立体图上显示的螺丝孔数量不一致，即原告专利设计的主视图、后视图及立体图上正方形的左下角及右上角各有一个螺丝孔，而被控侵权产品的相关视图上正方形的四角均各有一个螺丝孔。原审法院认为，根据原、被告的当庭陈述，上述螺丝孔系物理连接所需，故螺丝孔的存在属于技术功能的设计特征，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑”。因此，本案中，在判断被控侵权产品的设计与授权外观设计是否相同或者近似时，对螺丝孔的数量不应予以考虑，且该螺丝孔数量的区别属于细微差别，对连接器产品的整体视觉效果没有影响。综上所述，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，被控侵权产品的设计与原告的授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似，故制造、销售、许诺销售该产品即属于对原告外观设计专利的实施。
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