（2013）沪高民三(知)终字第54号 (5)
关于原告认为被告登优公司许诺销售涉案产品的行为侵犯了原告涉案专利权的主张，原审法院认为，鉴于原告没有证据证明被告登优公司存在许诺销售涉案产品的行为，故原审法院对于原告的相关诉讼主张，不予支持。
关于第三个争议焦点
原审法院认为，首先，被告博瑞工具厂以生产经营为目的，擅自生产、销售3436公证产品、4933公证产品、6066公证26SRE型产品及淘宝购买产品的行为，侵犯了原告的涉案专利权，被告博瑞工具厂应当就此承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。其次，鉴于尚无证据证明被告杭博公司共同实施了被告博瑞工具厂的涉案侵权行为，故原告有关被告杭博公司的相关诉讼主张，原审法院不予支持。再次，《专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。本案中，被告登优公司系3436公证产品、6066公证26SRE型产品的销售商，在案证据表明3436公证产品、6066公证26SRE型产品系被告博瑞工具厂生产，且上述3436公证产品系原告委托代理人事先预订，而在被告登优公司提供给原告的销售发票、收据中均可表明产品的来源。故原审法院认为，上述事实可以证明被告登优公司销售的3436公证产品、6066公证26SRE型产品具有合法来源。鉴于并无证据证明被告登优公司知道或应当知道3436公证产品、6066公证26SRE型产品系未经许可而制造并售出的专利侵权产品，故原审法院认为，被告登优公司在本案中不承担赔偿责任，但被告登优公司仍应承担停止侵权的民事责任。关于被告登优公司认为原告系引诱侵权的辩称意见，原审法院认为，虽然原告在被告登优公司处购买的3436公证产品系事先预订，但被告登优公司并没有证据证明原告实施了引诱行为，且被告登优公司事实上进行了销售，因此原审法院对于被告登优公司的相关辩称意见，不予采信。最后，关于被告博瑞工具厂应承担的赔偿数额。原审法院认为，《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质、情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，原告因被侵权所受到的实际损失或被告博瑞工具厂因侵权所获得的利益均难以确定，也没有涉案专利实施许可费可以参照，故原审法院依照涉案专利的类型、被告博瑞工具厂侵权的性质和情节、侵权持续时间、规模等因素，酌情确定被告博瑞工具厂的赔偿金额。原审法院并依据原告提供的相关证据，酌情确定原告为制止涉案侵权行为所支出的合理费用。
关于原告认为被告应承担赔礼道歉、消除影响之民事责任的诉讼主张。原审法院认为，由于本案系侵害发明专利权纠纷，并不适用赔礼道歉的民事责任。此外，原告亦没有证据证明因被告博瑞工具厂、登优公司的侵权行为给原告商誉造成了不良影响。因此，原审法院对于原告的相关诉讼请求，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款和第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告博瑞工具厂、被告登优公司立即停止对原告博世公司享有的名称为“电动工具机”(专利号：ZL200510087596.4)发明专利权的侵害；二、被告博瑞工具厂应于判决生效之日起十日内赔偿原告博世公司经济损失人民币140,000元；三、被告博瑞工具厂应于判决生效之日起十日内赔偿原告博世公司为本案支出的合理费用人民币15,000元；四、对原告博世公司的其余诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费人民币5,800元，由原告博世公司负担人民币1,402元，由被告博瑞工具厂负担人民币4,398元。
判决后，博世公司和博瑞工具厂均不服，向本院提起上诉。
博世公司请求改判博瑞工具厂与杭博公司在所有涉案产品上构成共同侵权，维持博瑞工具厂、登优公司立即停止对博世公司涉案发明专利权侵害的判决；改判博瑞工具厂、杭博公司连带赔偿博世公司经济损失28.5万元、合理费用1.5万元。其主要上诉理由为：一、原审法院对杭博公司与博瑞工具厂不构成共同侵权的认定错误。虽然博瑞工具厂和杭博公司是独立的民事主体，但是博世公司在一审中提交的证据已经证明博瑞工具厂和杭博公司存在明显的主体混同，有共同的生产经营行为，理应承担共同侵权的连带赔偿责任。二、原审法院判决的赔偿数额过低。1、一审中，博世公司提交的销售数据和财务数据显示自2010年6月至今博瑞工具厂与杭博公司的销售总额为2.86亿元，而涉案的几款产品就是博瑞工具厂和杭博公司的主要经营产品，因此博瑞工具厂和杭博公司获利巨大。此外，博世公司提交的证据证明淘宝销售的26SRE产品数量为6,086件，金额高达193万余元，按照一般企业15％的盈利计算，博瑞工具厂、杭博公司通过淘宝销售的侵权获利就高达29万元。因此，博瑞工具厂、杭博公司的侵权获利远远高于原审法院的判赔数额。2、即使博世公司因侵权受到的实际损失或博瑞工具厂等的侵权获利均难以确定，但是考虑到涉案专利为发明专利且博瑞工具厂、杭博公司侵权性质恶劣、情节严重、侵权时间长、规模大等因素，原审法院确定的赔偿数额也过低。
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