（2013）沪高民三(知)终字第86号 (5)
2.关于三被告是否实施了原告主张的侵权行为的问题。
原审法院认为，首先，在杭博2605产品上及其说明书中，均注明制造商系被告杭博公司，而杭博2605产品及其说明书、外包装上使用了被告博瑞工具厂所有的“HANGBO”注册商标，说明书则标识了被告博瑞工具厂的网址www.cnboray.com。且在被告杭博公司所有的www.cnhangbo.com网页上有“浙江杭博电动工具有限公司（原：台州博瑞电动工具厂）”的陈述。综合上述事实，在无相反证据的情况下，原审法院认为，被告博瑞工具厂、杭博公司共同生产、销售了杭博2605产品。其次，22SRE型产品系在被告博瑞工具厂购买，且被告博瑞工具厂制作的产品宣传册中还对22SRE型产品进行了宣传展示，被告博瑞工具厂具有生产手持型电锤的能力，故在无相反证据的情况下，原审法院认为，被告博瑞工具厂生产、销售、许诺销售了22SRE型产品。而3436公证产品、4933公证26SRE产品、6066公证26SRE产品、淘宝26SRE产品上使用的“BORAY”标识及其标注方式与22SRE型产品上的基本相同，3436公证产品、6066公证26SRE产品附带的说明书中记载的电话与被告博瑞工具厂注册的域名中记载的电话亦相同。因此，在无相反证据的情况下，可以认定3436公证产品、4933公证26SRE产品、6066公证26SRE产品、淘宝26SRE产品亦系被告博瑞工具厂生产。再次，从原告提交的证据看，虽然被告博瑞工具厂和被告杭博公司的法定代表人为同一人，但由于二者系独立的民事主体，具有各自独立的意思能力和行为能力，在原告没有证据证明杭博公司参与博瑞工具厂生产经营的情况下，原审法院对于原告关于被告博瑞工具厂、杭博公司共同生产、销售、许诺销售22SRE型产品、3436公证产品、4933公证26SRE产品、6066公证26SRE产品、淘宝26SRE产品的主张，不予采信。最后，根据《专利法》第十一条的规定，发明专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。本案中，诉争产品的对应技术特征落入了涉案专利权利要求1、2、3、4、5、7，且延及权利要求10的保护范围。故被告博瑞工具厂未经许可，以生产经营为目的，生产、销售22SRE型产品、3436公证产品、4933公证26SRE产品、6066公证26SRE产品、淘宝26SRE产品，许诺销售22SRE型产品的行为；被告博瑞工具厂、杭博公司未经许可，以生产经营为目的，共同生产、销售杭博2605产品的行为；被告登优公司未经许可，以生产经营为目的销售3436公证产品、6066公证26SRE产品的行为；均侵犯了原告享有的涉案专利权。
关于原告认为被告博瑞工具厂、杭博公司许诺销售3436公证产品、4933公证26SRE产品、6066公证26SRE产品、淘宝26SRE产品、杭博2605产品的行为侵犯原告涉案专利权的主张。原审法院认为，尚无证据表明被告博瑞工具厂、杭博公司存在许诺销售上述产品的行为，故原审法院对于原告的上述诉讼主张不予支持。
关于原告认为被告博瑞工具厂、杭博公司生产、销售、许诺销售诉争产品以外的涉案产品侵犯原告涉案专利权的主张。原审法院认为，鉴于原告没有提交实物证据证明除诉争产品之外，还有其他涉案产品的对应技术特征亦落入涉案专利权利要求的保护范围，故原审法院对于原告的相关诉讼主张不予支持。
关于原告认为被告登优公司许诺销售涉案产品的行为侵犯了原告涉案专利权的主张，原审法院认为，鉴于原告没有证据证明被告登优公司存在许诺销售涉案产品的行为，故原审法院对于原告的相关诉讼主张，不予支持。
三、如果构成侵权，三被告应当承担何种法律责任。
原审法院认为，首先，被告博瑞工具厂未经许可，以生产经营为目的，擅自生产、销售22SRE型产品、3436公证产品、4933公证26SRE产品、6066公证26SRE产品、淘宝26SRE产品，许诺销售22SRE型产品的行为，侵犯了原告的涉案专利权，被告博瑞工具厂应当就此承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。但鉴于尚无证据证明被告杭博公司共同实施了被告博瑞工具厂的涉案侵权行为，故原告关于被告杭博公司应就被告博瑞工具厂的涉案侵权行为承担连带责任的相关诉讼主张，原审法院不予支持。其次，被告博瑞工具厂、杭博公司未经许可，以生产经营为目的，共同生产、销售杭博2605产品的行为，侵犯了原告的涉案专利权，被告博瑞工具厂、杭博公司应当就此共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。再次，《专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。本案中，被告登优公司系3436公证产品、6066公证26SRE产品的销售商，在案证据表明3436公证产品、6066公证26SRE产品均系被告博瑞工具厂生产，且上述3436公证产品系原告委托代理人事先预定，而两次公证中被告登优公司提供给原告的销售发票、收据中均可表明产品的来源。故原审法院认为，上述事实可以证明被告登优公司销售的3436公证产品、6066公证26SRE产品具有合法来源。鉴于并无证据证明被告登优公司知道或应当知道3436公证产品、6066公证26SRE产品系未经许可而制造并售出的专利侵权产品，故本案中登优公司不应承担赔偿责任，但登优公司仍应承担停止侵权的民事责任。关于被告登优公司认为原告系引诱侵权的辩称意见，原审法院认为，虽然原告在登优公司处购买的产品系事先预定，但登优公司并没有证据证明原告实施了引诱行为，且被告登优公司事实上进行了销售。因此，原审法院对于被告登优公司的相关辩称意见，不予采信。最后，关于被告博瑞工具厂、杭博公司应承担的赔偿数额。原审法院认为，《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质、情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，原告因被侵权所受到的实际损失或被告博瑞工具厂、杭博公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有涉案专利实施许可费可以参照，故原审法院依照涉案专利的类型、被告博瑞工具厂、杭博公司侵权的性质和情节、侵权持续时间、规模等因素，酌情确定被告博瑞工具厂、杭博公司的赔偿金额。原审法院并依据原告提供的相关证据，酌情确定原告为制止涉案侵权行为所支出的合理费用。
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