（2013）沪高民三(知)终字第87号 (6)
判决后，博世公司、博瑞工具厂、杭博公司均不服，向本院提起上诉。
博世公司请求改判博瑞工具厂与杭博公司在所有涉案产品上构成共同侵权，维持博瑞工具厂、杭博公司、登优公司立即停止侵害博世公司享有的名称为“电机和手持式工具机（专利号：ZL02146973.3）”发明专利权的判决；改判博瑞工具厂、杭博公司连带赔偿博世公司经济损失28.5万元、合理费用1.5万元。其主要上诉理由为：（一）原审法院对杭博公司与博瑞工具厂在除杭博2605产品以外的其他涉案产品上不构成共同侵权的认定错误。虽然博瑞工具厂和杭博公司是独立的民事主体，但是博世公司在一审中提交的证据以及二审中提交的参展照片可以证明博瑞工具厂和杭博公司存在明显的主体混同，有共同的生产经营行为，理应承担共同侵权的连带赔偿责任。（二）原审法院判决的赔偿数额过低。1、一审中，博世公司提交的销售数据和财务数据显示自2010年2月至今博瑞工具厂与杭博公司的销售总额为3.25亿元，而涉案的几款产品就是博瑞工具厂和杭博公司的主要经营产品，因此博瑞工具厂和杭博公司获利巨大。此外，博世公司提交的证据证明淘宝销售的涉案侵权产品为6,086件，金额高达193万余元，按照一般企业15％的盈利计算，博瑞工具厂、杭博公司通过淘宝销售的侵权获利就高达29万元。因此，博瑞工具厂、杭博公司的侵权获利远远高于原审法院的判赔数额。2、即使博世公司因侵权受到的实际损失或博瑞工具厂等的侵权获利均难以确定，但是考虑到涉案专利为发明专利且博瑞工具厂、杭博公司侵权性质恶劣、情节严重、侵权时间长、规模大等因素，原审法院确定的赔偿数额也过低。
针对博世公司的上诉，博瑞工具厂、杭博公司共同答辩称：博瑞工具厂与杭博公司系不同主体，亦不存在共同经营行为，博世公司所列举的事实均与本案侵权行为无关，博世公司的第一点上诉理由不能成立。关于判赔数额，博瑞工具厂和杭博公司认为原审法院判决过高。
博瑞工具厂请求撤销一审判决，依法驳回博世公司针对博瑞工具厂的全部诉讼请求。其主要上诉理由为：（一）原审法院审判程序违法。1、诉讼主体错误。法律规定的销售者应当是发票上确定的出售人，当货物实际给与人与发票上的主体不一致时，应以发票上确定的出售方作为实际销售者。博世公司未将6066公证26SRE产品的实际销售者“上海浦光电器五金机电有限公司”、3436公证产品的实际销售者“上海市闵行区七宝镇宏大五金经营部”、4933公证26SRE产品的实际销售者“星龙电动气动工具”淘宝网店以及杭博2605产品的实际销售者作为本案被告，而是仅凭名片将非涉案产品实际销售者的登优公司作为被告，诉讼主体明显错误，造成涉嫌侵权的假冒产品的生产者及真正来源无法确定，对此博世公司应承担不利后果。2、登优公司不是涉案产品的实际销售者，不应作为本案被告，本案的被告为博瑞工具厂、杭博公司，故原审法院对本案无管辖权，本案应移送有管辖权的法院进行审理。（二）诉争产品未落入涉案专利的保护范围。1、诉争产品不具备涉案专利权利要求1中“该电刷板通过一个保持装置(12)被保持在轴向(14)上”的技术特征，该技术特征中术语“轴向”无法理解，诉争产品可以理解为保持在轴向上，也可以保持在径向上。2、诉争产品不具备涉案专利权利要求1中“保持装置(12)用至少一个装置部分(16)将电刷板(10)以比各终端位置之间小的轴向运动自由度保持在其终端位置上”该项技术特征，诉争产品在终端位置与中间位置的自由度是相同的。（三）原审法院认定事实错误。1、（2011）浙台商证字第3020号《公证书》涉及的22SRE型产品是博瑞工具厂作为研究用的样品，博瑞工具厂亦从未对外发放过宣传册。2、（2012）沪东证经字第4809号《公证书》所涉的域名为www.cnboray.com的网站并非博瑞工具厂注册，与博瑞工具厂无关。3、本案中，无直接证据能够证明22SRE型产品、3436公证产品、4933公证26SRE产品、6066公证26SRE产品、淘宝26SRE产品、杭博2605产品系来源于博瑞工具厂。原审法院在未将实际销售者列为被告，博世公司与销售者没有提供产品来源证据，博瑞工具厂当庭明确上述产品系他人假冒的情况下，将产品上的标识作为证据推定博瑞工具厂为生产者，是不负责任的，也与我国相关法律的立法精神相违背。4、一审判决博瑞工具厂和杭博公司对杭博2605产品共同承担侵权责任，缺乏事实和法律依据。博世公司主张杭博2605产品系杭博公司生产，原审法院判决博瑞工具厂对该产品承担责任超越职权范围，程序违法。根据杭博2605产品上的信息，可以确定该产品系假冒杭博公司的产品。在没有证据证明杭博公司和博瑞工具厂共同生产杭博2605产品的情况下，不应判决两公司承担共同侵权的赔偿责任。（四）一审判决第二项、第三项确定的赔偿数额显失公平。1、涉案专利无技术含量，作为零部件在涉案产品中的作用及所占比例非常低。2、博世公司依据八项专利针对同一款产品提起八起案件的侵权诉讼，而同一产品的利润只有一份，因此存在交叉重复赔偿的可能性，且针对同一产品的赔偿总额可能超过100万元的法定最高额。3、一审判决博瑞工具厂及杭博公司连带赔偿博世公司合理支出15,000元以及共同负担鉴定费5万元、诉讼费5,075元，缺乏事实和法律依据。
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