（2013）沪高民三(知)终字第87号 (9)
三、博瑞工具厂是否实施了生产、销售、许诺销售22SRE型产品以及生产、销售3436公证产品、4933公证26SRE产品、6066公证26SRE产品、淘宝26SRE产品、杭博2605产品的行为，杭博公司是否实施了生产、销售杭博2605产品的行为，博瑞工具厂、杭博公司是否就上述产品均构成共同侵权？
本院认为：第一，根据（2011）浙台商证字第3020号《公证书》的记载，22SRE型产品是博世公司在博瑞工具厂购买获得并同时获取了宣传册，故博瑞工具厂关于22SRE型产品是研究用的样品以及博瑞工具厂从未对外发放过宣传册的主张显然与事实不符。鉴于22SRE型产品系在博瑞工具厂购买，且博瑞工具厂在其制作的产品宣传册中亦宣传展示了22SRE型产品，博瑞工具厂又具有生产手持型电锤的能力，故在无相反证据的情况下，原审法院认定博瑞工具厂生产、销售、许诺销售了22SRE型产品，并无不当。
第二，首先，博世公司提交的域名查询结果显示，域名www.cnboray.com的注册人是博瑞工具厂；在博瑞工具厂获得的该公司员工的名片上记载有网址www.cnboray.com；域名为www.cnboray.com的网页主页显示的公司名称为“台州市博瑞电动工具厂”、电话为“0576-82330786”。综合上述内容，域名为www.cnboray.com的网站可以认定为博瑞工具厂所有，博瑞工具厂在未提供相反证据的情况下，其关于该网站非博瑞工具厂注册且与博瑞工具厂无关的主张，本院实难以采纳。其次，域名为www.cnhangbo.com的网页上显示的公司名称为“浙江杭博电动工具有限公司”、地址为“浙江省台州市椒江经济开发区体育场路东段1255号”，均指向杭博公司，并载有“版权所有：浙江杭博电动工具有限公司”的内容。通常情况下，为了获得商业机会网站经营者均会在网站上表明自己的身份。而本案中亦没有证据表明杭博公司在知晓涉案网站存在且认为该网站与杭博公司无关的情况下，曾经采取措施制止过他人擅自使用其名义经营网站的行为。故原审法院根据本案现有的证据推定杭博公司系域名为www.cnhangbo.com的网站经营者，并无不当。
第三，首先，3436公证产品、4933公证26SRE产品、6066公证26SRE产品、淘宝26SRE产品上均标注了“BORAY”标识，且其标注方式与在博瑞工具厂购买的22SRE型产品所附的标注方式基本相同。其次，3436公证产品、6066公证26SRE产品附带的说明书还记载了博瑞工具厂的公司名称、地址、电话等。再次，博瑞工具厂虽主张上述产品系他人假冒，但未能提交任何证据证明其主张。在此情况下，原审法院认定3436公证产品、4933公证26SRE产品、6066公证26SRE产品、淘宝26SRE产品系博瑞工具厂生产，并无不当。
第四，杭博2605产品上及其说明书中，均注明制造商系杭博公司，同时杭博2605产品及其说明书、外包装上均使用了博瑞工具厂的“HANGBO”注册商标，说明书上还标注了博瑞工具厂的网址www.cnboray.com，此外在杭博公司所有的www.cnhangbo.com网页上有“浙江杭博电动工具有限公司（原：台州博瑞电动工具厂）”的说明。博瑞工具厂、杭博公司虽辩称杭博2605产品亦系他人假冒，但均未能提供证据加以证明。在此情况下，原审法院认定博瑞工具厂、杭博公司共同生产、销售了杭博2605产品，亦无不当。本案中，博世公司主张博瑞工具厂和杭博公司共同生产、销售了杭博2605产品，博瑞工具厂、杭博公司关于“博世公司主张杭博2605产品系杭博公司生产，原审法院判决博瑞工具厂对该产品承担责任超越职权范围，程序违法”的相关上诉理由明显与事实不符。
第五，博世公司请求判令杭博公司对22SRE型产品、3436公证产品、4933公证26SRE产品、6066公证26SRE产品、淘宝26SRE产品承担侵权的连带责任，应当举证证明杭博公司实施了制造、销售上述产品的侵权行为。但是，本案中，博世公司提交的证据材料不足以证明杭博公司参与了上述产品的制造、销售。博世公司所称的博瑞工具厂发票金额的减少、杭博公司发票金额的增加、杭博公司发票显示的购货单位曾是博瑞工具厂的购货单位、杭博公司关于“浙江杭博电动工具有限公司（原：台州博瑞电动工具厂）”的自述、杭博公司的网站上有博瑞工具厂的产品、杭博公司使用博瑞工具厂的认证证书、杭博公司与博瑞工具厂使用同一个电子邮箱等事实主张，均不能直接证明杭博公司参与了博瑞工具厂的生产经营，亦不能形成有效的证据链。由于杭博公司与博瑞工具厂系两个独立的民事主体，在博世公司无充分证据证明杭博公司参与了上述产品的生产、销售的情况下，原审法院对于博世公司要求杭博公司对上述产品承担连带责任的诉讼请求不予支持，符合我国相关法律规定。
四、一审判决的赔偿数额是否合理？
本院认为，22SRE型产品、3436公证产品、4933公证26SRE产品、6066公证26SRE产品、淘宝26SRE产品、杭博2605产品的技术特征落入了涉案发明专利权利要求1、2、3、4、5、6、7、8、9的保护范围。博瑞工具厂未经许可擅自生产、销售、许诺销售22SRE型产品以及擅自生产、销售3436公证产品、4933公证26SRE产品、6066公证26SRE产品、淘宝26SRE产品的行为侵犯了博世公司的涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。博瑞工具厂、杭博公司未经许可共同生产、销售杭博2605产品的行为亦侵犯了博世公司的涉案专利权，应当共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。博世公司主张博瑞工具厂、杭博公司自2010年2月至今的销售总额为3.25亿元，但是博世公司未能举证证明上述销售额均系涉案被控侵权产品的销售数额，故博世公司以此为依据主张博瑞工具厂、杭博公司获利巨大，依法不能成立；博世公司主张的淘宝销售数量6,086件，仅为相关淘宝网店显示的数字，在无其他证据佐证的情况下，本院对其真实性难以确认，因此博世公司以此作为赔偿数额的计算依据亦不符合法律规定。本案中，博世公司因被侵权所受损失以及博瑞工具厂、杭博公司的侵权获利均难以确定，也无合理的专利实施许可费可以参照，故原审法院依照涉案专利的类型以及博瑞工具厂、杭博公司侵权的性质和情节、侵权持续时间、规模等因素，酌情确定博瑞工具厂赔偿博世公司经济损失21万元、杭博公司对上述赔偿金额中的7万元承担连带责任，并无不当。本院注意到，原审法院在一审庭审中向双方当事人询问了涉案专利部件的成本以及该部件在电锤产品中所占的比重等问题，由此可知原审法院在考虑博瑞工具厂、杭博公司侵权的性质和情节时，已经考虑了涉案产品的售价、侵权部件在涉案产品利润中所占的比例等因素，因此不会产生博瑞工具厂与杭博公司所称的交叉重复赔偿问题。博世公司为制止涉案侵权行为确实产生了律师费、公证费、侵权产品购买费以及相关差旅费等支出，原审法院根据本案的实际情况以及博世公司提交的相关证据，酌情判决博瑞工具厂、杭博公司共同赔偿博世公司为本案支出的合理费用15,000元，亦无不当。此外，原审法院根据本案的实际情况依法要求博瑞工具厂、杭博公司共同负担鉴定费5万元、诉讼费5,075元，并无不妥。
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