（2013）沪高民三(知)终字第98号 (3)
对于原告要求消除影响的诉讼请求。原审法院认为，尚无证据表明被告上海迪亿公司的上述侵权行为，对原告的声誉造成了影响，故原审法院对于原告的该项诉讼请求，不予支持。
对于原告要求赔偿经济损失5万元，并承担合理开支6,000元的诉讼请求。原审法院认为，根据《商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鉴于尚无证据证明，被告上海迪亿公司的侵权获利或者原告因被侵权所受损失，故对于被告上海迪亿公司在本案中所应承担的赔偿数额，原审法院根据被告上海迪亿公司实施的涉案侵权行为的性质、侵权行为实施的期间、后果，涉案商标的声誉，及原告为制止被告上海迪亿公司侵权行为所支出合理开支等因素酌情确定。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项之规定，判决：一、被告上海迪亿公司于判决生效之日起十日内赔偿原告南京喜郎儿公司经济损失6,000元；二、被告上海迪亿公司于判决生效之日起十日内赔偿原告南京喜郎儿公司为本案支出的合理费用4,000元；三、对原告南京喜郎儿公司的其余诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费人民币1,200元，由原告南京喜郎儿公司负担人民币493元，被告上海迪亿公司负担人民币707元。
判决后，上海迪亿公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决。其主要上诉理由为：一、南京喜郎儿公司的涉案商标知名度低，其在百度推广时不知晓该商标，没有侵权的故意，因此其行为不构成侵权；二、即便是构成商标侵权，其认为链接服务由原审被告百度公司提供，“喜郎儿”的关键词也是由百度公司提供，且百度公司对该关键词有能力过滤，因此应当由百度公司承担侵权民事责任，其不应当承担侵权民事责任；三、一审判决判决的赔偿金额不合理。
被上诉人南京喜郎儿公司辩称：上诉人上海迪亿公司行为构成侵权，该认定有据；百度公司没有尽到过滤关键词义务，因此应当与上海迪亿公司共同承担侵权责任。
原审被告百度公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为，本案的争议焦点在于上诉人行为是否构成商标侵权以及如果构成侵权，应由何当事人承担民事责任。
关于上诉人行为是否构成商标侵权的问题，上诉人诉称，涉案商标知名度低，因此其不知晓涉案商标，没有侵犯涉案商标的故意，故不构成商标侵权。本院认为，涉案商标的知名度高低，不是商标侵权行为的构成要件，不影响对上诉人行为是否构成商标侵权的判断，因此对上诉人该诉称，本院不予采信。原审法院认定上诉人行为构成商标侵权，并无不当。
关于上诉人行为构成商标侵权后，应由何当事人承担民事责任的问题，如前述，上诉人行为构成商标侵权，其是该行为的直接实施者，当然的应当承担相应的民事责任。关于原审被告百度公司是否应当承担民事责任的问题，上诉人认为“喜郎儿”的关键词是由百度公司提供，但该事实没有证据可以佐证。同时，依据上诉人与百度上海公司签订的相关合同及其具体的操作流程均可以作出明确判断，即“喜郎儿”的关键词系由上诉人选定并设置，上诉人以工作人员变更故不清楚是否是由其设置该关键词的辩称并不能否定该事实。上诉人同时认为，百度公司对“喜郎儿”关键词有能力进行过滤而未予过滤，因此应承担民事责任。对此本院认为，被上诉人在本案中所提交的证据尚不足以证明涉案商标具有较高的知名度，使百度公司在合理谨慎的前提下知道或应当知道上诉人将“喜郎儿”设置为关键词的行为可能涉嫌商标侵权，因此对上诉人该主张，本院不予采纳。同时，因百度公司在知晓本案后及时删除了上述侵权的关键词、相关链接及注释，由此原审法院认定百度公司行为不构成侵权并不承担民事责任，该认定依据充分，本院予以认同。
关于一审法院的判赔金额，原审法院在没有证据证明因所诉侵权行为而导致的上诉人获利及被上诉人损失具体数额的前提下，根据上诉人实施的侵权行为的性质、侵权行为实施的期间、后果，涉案商标的声誉及被上诉人为制止该侵权行为所支出的合理开支等因素确定赔偿金额，并无不当。
综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上海迪亿公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海迪亿投资管理有限公司负担。
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