（2013）沪高刑再终字第4号 (2)
2003年8月，闵行区国资管理部门要求中祥公司上报改制遗漏资产，秦金龙又指使丁蓓莉、张某向有关部门谎称该69亩土地因原规划为农民动迁安置用地，所以在公司改制中未作价值评估，从而隐瞒该地块改制前已转让的事实；为少缴国有资产，三名原审被告人又虚构上房公司另行购买22亩地用于安置农民动迁房的事实，以此为由将应当上缴69亩的资产扣除22亩，仅实际补缴3,871万余元。
经司法审计，龙柏地块土地收益为6,174万余元，扣除已上交的企业所得税1,330万余元，尚有4,844万余元被三名原审被告人隐匿于中祥公司账上。
综上，原一、二审裁判认为，秦金龙、丁蓓莉、张某作为国有公司从事公务的人员，利用职务便利，侵吞公款，其行为均已构成贪污罪。秦金龙在共同犯罪中系主犯，丁蓓莉、张某系从犯，且张某自动投案并如实供述罪行，依法认定为自首。丁蓓莉、张某到案后认罪、悔罪态度较好。本案赃款尚未被三名被告人实际分配，已被全部追缴到案。综合以上情节，对秦金龙酌情从轻处罚，对丁蓓莉、张某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，以贪污罪分别判处秦金龙无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二千万元；丁蓓莉有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币四十万元；张某有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币二十万元。违法所得予以追缴。
秦金龙及其辩护人提出下列辩解意见：
一、关于懿德地块。1、秦金龙在改制前后没有隐匿懿德地块使用权及转让收益的故意和行为。上房公司改制期间懿德地块的使用权处于政府收回状态，政府部门未明确宣告收回土地使用权，不能证明上房公司仍拥有懿德地块使用权，2000年5月12日，浦东新区综合规划土地局发出的《5-12通知》是关于闲置原因及实施情况的调查摸底，不涉及对将来该地块使用权的处理，更未体现政府延展懿德地块使用期限的态度，未将懿德地块使用权纳入审计、评估范围不是秦金龙的意思控制，是审计人员和评估人员作出的决定，在审计已结束，评估接近尾声的情况下，秦金龙等人未将《5-12通知》上报资产评估部门是因为没有意识到要将通知内容补报，并非出于隐匿的目的。2、根据上房公司与新世纪公司所签协议，懿德地块的收益系合作开发收益而非土地使用权转让款。3、认定懿德地块收益时应当扣减中祥公司为此投入的劳力安置费等经营成本。辩护人再审庭审中提交《懿德小区费用结算》，以表明有关懿德小区劳力安置费等成本782万余元应当在认定懿德地块的收益中扣减。
二、关于龙柏地块。1、秦金龙不具有隐匿龙柏地块使用权的故意与行为。辩护人认为，证人吴甲的证言，闵行区政府(2003)329号文件，以及中祥公司2003年8月12日提交上海市闵行资产投资经营有限公司《关于龙柏新村规划调整后零星土地经营情况的报告》表明，龙柏地块可以不列入转制资产。2、中祥公司承担的公建配套的费用应当在收益中扣减。辩护人再审庭审时提供闵行区国有资产监督管理委员会《关于同意审定上海中祥(集团)有限公司预提费用专项审计结论的批复》、闵行资产投资经营有限公司《关于上海中祥(集团)有限公司改制中预提费用已完成项目的审计结论》、《上海中祥(集团)有限公司预提费用使用情况的审计报告》【正光会财字(2011)第703号】，以证实中祥公司龙柏地块的公建项目预提费用为1.2388亿余元，支出1.67亿余元，差价4,339万余元由中祥公司垫付。中祥公司从龙柏地块所获的收益实际已不足抵扣其所付出的支用。
三、关于本案定性。秦金龙等三被告人的行为属于以单位名义为单位谋取利益的单位行为。秦金龙是中祥公司董事长，丁蓓莉是财务总监，张某是监事，三人为中祥公司核心领导层，代表的是中祥公司的决策，不是三人的个人意志，中祥公司属于职工集体持股的改制后公司，获利归全体股东和所有员工，即使构成犯罪，也应当按照私分国有资产罪追究秦金龙等的刑事责任。辩护人为此提供《上海中祥集团有限公司职工入股情况表》《上房公司工资发放清单》，《上房公司职工名单和中祥公司2001年分红股民名单对照表》，以证实上房公司原有职工133人，其中104人在改制后成为中祥公司股东。
原审被告人丁蓓莉、张某及其辩护人对原判认定的犯罪事实没有异议。丁蓓莉的辩护人提出，应认定丁蓓莉自首。
上海市人民检察院认为，原判认定秦金龙等三名原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分。定罪正确，量刑适当，建议本院驳回申诉，维持原判。
经再审查明的事实、证据与原判相同。
根据再审查明的事实和证据，就各方意见评判如下：
一、涉及懿德地块的事实
(一)关于秦金龙是否故意隐匿懿德地块使用权以及非法侵占转让收益的问题
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