（2013）沪高刑再终字第4号 (4)
原判在已扣除有关成本及上缴的税金之后，认定秦金龙等人隐匿的数额，系司法审计结论，应予确认。辩护人提出中祥公司在涉案69亩地块上的收益已不足以抵扣其为此支付的费用的意见，没有依据，不予采信。
三、关于本案定性问题
经查，上房公司于1999年下半年向闵行区政府申请改制为有限责任公司，并成立相关改制领导小组和工作小组。审计、评估机构对该公司截止1999年10月31日的资产进行审计、评估。2000年12月，闵行区人民政府同意上房公司净资产188万余元由秦金龙等人出资置换后改制为中祥公司。中祥公司工商注册资本为5000万元，秦金龙等股东实际出资额为18,798,000元，其中，秦金龙个人出资为608万元，占实际出资总额32.34%。中祥公司设立时，共有股东120名，其中职工股东104人，社会股东16人。
虽秦金龙、丁蓓莉、张某分别担任上房公司法定代表人、财务总监和总经理助理，属于公司管理人员，原上房公司大部分职工在改制后的公司亦持有股份，但本案隐匿懿德地块资产的行为由秦金龙单独实施，隐匿龙柏地块资产的行为，系秦指使张某、丁蓓莉共同实施。该实施隐匿国有资产的行为，既未经任何程序研究决定、未在单位公开、未经单位统一组织实施，单位其他人员亦均不知情，故三人的行为不能代表单位意志，而系个人行为，应以贪污罪论处。辩护人以秦金龙、丁蓓莉、张某系单位管理人员，三人的意志代表单位意志，本案即使构成犯罪，也应当以私分国有资产罪论处的理由，不能成立。
本院认为，原审被告人秦金龙系国有公司从事公务的人员，其利用职务之便，单独或指使同案原审被告人丁蓓莉、张某采取隐匿、虚构事实的方式，侵吞国有资产，三人的行为均已构成贪污罪。原审被告人丁蓓莉到案后未能如实供述全部罪行，依法不能认定为自首。原判认定秦金龙、丁蓓莉、张某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确。上海市人民检察院关于维持原判的意见应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一项之规定，裁定如下：
驳回申诉，维持本院(2010)沪高刑终字第39号刑事裁定和上海市第一中级人民法院(2009)沪一中刑初字第41号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 严 军
代理审判员 陈 磊
代理审判员 金 果
二〇一四年十二月二日
书 记 员 余厚海
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