（2014）沪高民一(民)再提字第13号
抗诉机关：上海市人民检察院。
申诉人(一审原告、二审上诉人)陈某。
委托代理人龚立新，上海市联诚律师事务所律师。
委托代理人黄楷宸，上海市联诚律师事务所律师。
被申诉人(一审被告、二审上诉人)浙江浙大数码港科技有限公司。
法定代表人姚某某。
被申诉人(一审被告、二审上诉人)姚某某。
申诉人陈某因与被申诉人浙江浙大数码港科技有限公司(以下简称浙大数码港公司)、姚某某建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民二(民)终字第885号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2014年5月26日作出沪检民（行）监[2014]31000000022号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年6月17日作出（2014）沪高民一（民）抗字第22号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年8月15日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院检察员高某某出庭。申诉人陈某的委托代理人龚立新及被申诉人浙大数码港公司的法定代表人和被申诉人姚某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年4月12日，一审原告陈某诉称，2009年11月18日，原告陈某和被告浙大数码港公司、姚某某就浙大数码港公司发包由原告实际负责施工的“浙大数码港出口软件工程”项目签订《协议书》，之后又签订《补充协议书》，其中约定，解除实际的工程承包关系，工程所涉及的税金及管理费用由浙大数码港公司替原告负担，作为给原告的补偿；浙大数码港公司在1号楼重新恢复施工选择施工单位时，原告或原告推荐的施工企业在同等条件下有优先承建权，若无法获准承建，则浙大数码港公司另行补偿原告停工至今及关系解除的损失人民币200万元（以下币种均为人民币）；原告在工地现场的办公设备工具等，浙大数码港公司按原告单据上购入价（无单据按市场价）作价给原告；姚某某借原告款项冲减工程款一并结算；付款方式为，第一期，浙大数码港公司于签约后五日内预先支付工程款100万元，第二期，浙大数码港公司与案外人浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）在杭州市中级人民法院案件一审调解（或判决或撤诉）之日后五天内支付应付款项的50％，第三期于2010年2月前支付完毕，逾期产生的资金利息损失等由浙大数码港公司承担；在浙大数码港公司不能再成为诉争工程建设主体或其资产被处理前，姚某某负有保障原告债权实现的义务。2011年11月16日，浙江省高级人民法院就原告和八达公司的纠纷作出（2011）浙民终字第38号民事判决。该终审判决确定，八达公司已代付工程款税金1,294,431.90元、利息税金166,400元，原告已按工程造价32,018,410元的2.3％标准承担了管理费，计736,424元。原告于2011年元月4日向两被告移交了工程施工现场及现场的办公设备、工具、材料等。浙大数码港公司亦早已将诉争工程自行另行发包给其他施工单位施工，原告未能承建，浙大数码港公司应补偿原告停工及关系解除的损失200万元。2011年12月26日，两被告确认向原告借款225万元，但实际仅于2009年11月下旬向原告转帐归还100万元，扣除代原告支付项目上的人员工资20万元及代付活动房款28万元，尚应欠77万元。因种种原因，原告与两被告无法自行解决纠纷，故向法院提起诉讼。
原告陈某为证明自己的观点，向法院提供以下证据：
1、2009年11月18日的《协议书》；2、2009年11月18日的《补充协议书》；3、浙大数码港出口软件工程库存材料、机械移交单；4、经费结算情况说明；5、（2008）杭民一初字第53号一审民事判决、浙江省高级人民法院（2010）浙民终字第56号民事调解书；6、（2011）浙民终字第38号终审民事判决书；7、催告函、邮件详情单、邮件收据。
一审被告浙大数码港公司辩称，原告所有的诉请都是基于浙大数码港公司与原告于2009年11月18日签订的协议书内容提出的。浙大数码港公司与八达公司于2007年2月签订有施工总包协议，2007年8月停工，2008年10月，八达公司起诉浙大数码港公司，在审计过程中，八达公司提出先要解决实际施工人即原告与浙大数码港公司之间的结算，再解决八达公司与浙大数码港公司之间的结算，故在2009年11月，浙大数码港公司找到原告就结算问题进行协商，于同日签订了两份协议，两份协议的内容是差不多的，一份比较原则，补充协议是比较细化的、不愿给八达公司看的一份。但八达公司不认可浙大数码港公司与原告的《协议书》，最终案件没有调解成功，法院作了判决。八达公司和浙大数码港公司不服，均提起上诉，经浙江省高级人民法院调解，浙大数码港公司与八达公司达成调解协议，协议确定工程造价32,018,420元、利息和补偿400万元。浙大数码港公司已经付清所有款项，其中工程款是包括税金的。故被告认为，原告与被告的两份协议只是一个结算替代方案，因八达公司的不予采纳、法院的不予认定，故该协议未有生效，不存在履行协议的问题。当初约定设备工具材料按原价转让是基于结算价为2900万元，现在并未按照这个价来结算，故原告此项主张不能成立。关于借款，原告曾支付浙大数码港公司200万元的工程前期费用，不是借款；浙大数码港公司也曾支付给原告110万元，支付人员工资不止20万元，活动房款也不止28万元，上述款项基本冲平，这两年双方都未曾提过这笔款项。2011年12月，原告找到被告姚某某，说原告有些麻烦，原告的合伙人林某某要与原告分钱，但林增保去世了，林的家属来闹，说汇出去的钱怎么就没有了，故原告要求姚某某帮忙开一个证明去应付林的家属，姚某某就按照原告的要求开了证明，不存在借款事实，故不同意原告的诉讼请求。
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