（2014）沪高民五(商)终字第37号 (2)
2013年8月9日，韩国斌向李金龙要回账户密码，韩国斌对账户密码进行修改。至8月9日，账户余额为200,219.13元。2013年8月13日，韩国斌自行平仓，扣除相关费用后，账户内共转出资金173,967.75元。
2013年8月28日，韩国斌及其代理人韩丽荣赴兆丰恒业上海分公司与公司负责人李文中和员工龚愈交涉账户损失事宜。双方提及李金龙写下的95,000元借条在李文中处。
另查明，兆丰恒业公司营业执照中的经营范围为：贵金属及黄金制品的经营；投资咨询服务(国家有专项、专管规定的，按规定执行)。审理中，兆丰恒业上海分公司承认，在其营业执照办理之前，曾用名“上海兆丰恒业贵金属经营有限公司”，该名称也用于恒利大厦指示牌上。
2014年4月24日，上海市公安局对李金龙关于本案进行调查，李金龙陈述称：与兆丰恒业上海分公司负责人李文中相识，平时带客户去兆丰恒业上海分公司处开户。其曾带着韩国斌到兆丰恒业上海分公司签订了《资产管理协议》和《投资咨询合同》，上述合同文本均由兆丰恒业上海分公司提供，印章亦是兆丰恒业上海分公司员工盖章的。李金龙的名片亦是为了做业务方便，经兆丰恒业上海分公司同意后印刷的。
以上事实由资产管理协议、投资咨询合同、询问笔录、短信记录以及各方当庭陈述予以佐证。
原审法院经审理认为：本案的争议焦点为，1、兆丰恒业上海分公司是否为《资产管理协议》和《投资咨询合同》的合同主体；2、韩国斌贵金属交易账户内的损失如何承担。
关于焦点一，法院认为应从以下几方面分析：第一，应从签约地点来认定。《客户协议书》系在兆丰恒业上海分公司营业地点签订，对此各方无争议。而兆丰恒业上海分公司认为《资产管理协议》和《投资咨询合同》并不在兆丰恒业上海分公司营业地点签订。根据韩国斌关于交易细节的多次陈述、李金龙的短信以及在公安机关所作陈述，法院认为已经形成证据链，能够印证《资产管理协议》和《投资咨询合同》亦在兆丰恒业上海分公司营业场所签订。兆丰恒业上海分公司尽管否认，但其证据不足，且法庭陈述有前后矛盾之处，不予采信。第二，应分析印章对合同主体认定的影响。兆丰恒业上海分公司认为，《资产管理协议》、《投资咨询合同》所使用的公章是伪造的，并提供该公司印章与之对比，由此否认其为合同主体。法院认为，虽然从肉眼仔细分辨可以得出两枚印章有所不同，但从签约过程来看，上述协议均系韩国斌在兆丰恒业上海分公司营业场所内，与自称为兆丰恒业上海分公司“市场部总监”的李金龙一同签署，合同签署时兆丰恒业上海分公司员工龚愈亦在场。作为普通金融消费者，在上述场所和人员营造的环境中，签署一份盖有“天津兆丰恒业贵金属经营有限公司上海分公司”字样印章的协议，韩国斌有合理理由相信其系与该营业场所的经营主体即兆丰恒业上海分公司签约的事实，至于公章的真假，韩国斌作为普通消费者，在签约当时难以分辨和判断公章的真实性，也实际无法求证。同时也不能排除兆丰恒业上海分公司使用多枚印章的可能性。而且兆丰恒业上海分公司提出公章被他人伪造后，在法院再三释明之下，既未向公安机关报案，也未开展相关调查。第三，从公司管理的角度看，即使如兆丰恒业上海分公司所说李金龙并非公司员工，但李金龙系在兆丰恒业上海分公司营业场所内招揽生意并向客户出示与公司员工印刷版本相同的名片，一方面在此环境中普通消费者无从判别李金龙的真实身份，另一方面也说明该公司对于外来人员在公司经营场所内从事招揽客户、代客理财业务的行为采取默许或放任的态度。即便公司对此真不知情，那么其内部管理混乱、监控不严造成了消费者误认之后果，公司也应对此负责，因为李金龙的行为构成了表见代理。第四，兆丰恒业上海分公司代理人和负责人在向法院陈述是否认识李金龙的问题上，前后矛盾，从韩国斌与兆丰恒业上海分公司事后交涉的过程来看，李金龙和兆丰恒业上海分公司负责人至少存在联系和沟通，因此兆丰恒业上海分公司关于不认识李金龙本人的说法，缺乏诚信，法院不予采信。第五，从相对方而言，韩国斌在签署上述协议前阅看了兆丰恒业公司的营业执照并复印留存，从侧面印证了其系与公司签约的意思表示，也说明韩国斌在核对合同主体身份方面尽到了相当的注意义务。第六，从常理来看，当事人参与委托理财一般基于信任关系，从韩国斌的年龄、交易习惯、投资需求、资金情况以及与李金龙的关系等信息均可看出，韩国斌并无意愿将资金交与李金龙个人，而是基于对兆丰恒业上海分公司的信任才签署上述协议。综上所述，法院认定兆丰恒业上海分公司为系争合同主体。关于签约事实，兆丰恒业上海分公司未能提供其他证据佐证其主张，知情人龚愈亦因生病为由未参与作证，故对兆丰恒业上海分公司的主张，法院不予采信。
关于焦点二，账户内损失的承担。首先，就系争《资产管理协议》和《投资咨询合同》的效力，法院作如下分析：第一，在我国，客户资产管理业务属特许经营行业的业务范围，目前仅限于有一定资质并经有关主管部门批准的部分银行、信托、证券、基金公司等金融机构开展经营，根据兆丰恒业公司及其分公司营业执照载明的经营范围，该公司并未获准开展此类特许经营，故擅自开展受托理财业务属违法行为，应予以禁止，否则容易演变为非法集资行为，严重影响经济秩序。第二，兆丰恒业公司系天津贵金属交易所会员单位，天津贵金属交易所相关规程中亦有禁止会员单位及其工作人员利用客户资金从事代客理财业务，不得对客户进行类似收益保证的明确规定。本案中的《资产管理协议》和《投资咨询合同》违反了相关的交易规则。第三，系争《资产管理协议》和《投资咨询合同》中均定有保证本金不受损失或部分不受损失的保底条款，贵金属投资属风险投资，委托投资风险应由委托人自行承担，保底条款的做法违背市场经济基本规律，有违公平原则，应属无效。由于保底条款对整个委托理财协议的合同目的及存续必要性有决定性的影响，故保底条款的无效亦导致委托理财协议整体无效。至于《补充协议》，鉴于补充协议为韩国斌本人手写，上面仅有李金龙和韩国斌的签名，并无兆丰恒业公司或兆丰恒业上海分公司的盖章或负责人签字，而且内容是对《资产管理协议》的修改与补充，故法院认为对兆丰恒业上海分公司并无拘束力。
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