（2013）沪高民一(民)再终字第3号 (2)
判决后，李甲、华发公司不服，分别向本院提出上诉。
李甲上诉称：1、一审法院审理程序违法。开庭审理及宣判之前未依法送达传票，审理期限超过法律规定。2、实体判决没有事实依据。系争借款合同未真正履行；周甲诉称是结算协议没有依据，且双方往来款繁多，不存在欠款事实；律师费40万元尚未真实支付。故请求二审法院撤销原判，发回重审。
华发公司同意李甲的上诉请求及理由，并称：1、华发公司在一审中提出了管辖异议，并支付了相应费用，一审法院未予答复；2、其在一审中提出了鉴定申请及调查取证申请，一审法院未予答复；3、李甲与周甲签订的借款合同未实际履行，华发公司因此不应当承担担保责任，原审判决理由有误。
周甲辩称：原审判决程序合法，认定事实正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，周甲与李甲均认可除原审法院查明的2008年4月7日、4月22日、5月27日三份《借款合同》之外，双方另有款项往来。经对双方之间的往来款项予以审查。周甲与李甲对2008年4月7日至2010年2月8日双方之间的款项往来情况均无异议，且对绝大部分款项是借还款的性质亦无异议，仅对部分款项认为是对公司的投资款而予以抗辩。在此基础上，周甲认为其关于1500万元《借款合同》形成的理由是：按照月利率3.2%－4%，李甲在上述时间段向周甲借款共计3395万元，李甲应当支付的利息是1282万元，李甲向周甲清偿本金与利息共计3166.8万元，则李甲尚应支付周甲欠款1500万元。李甲坚持认为双方并无1500万元以《借款合同》为形式的结算协议，且根据双方钱款往来情况，其已归还了全部欠款。
本院二审经审理认为，李甲上诉认为法院未依法送达传票。经本院审查，原审法院通过电话通知李甲、与李甲在另案中的委托代理人联系、至李甲经营的农庄进行电话联系并以留置送达的方式送达了传票。在送达过程中，李甲不配合法院工作，以各种方式拒绝接收法院传票，且未到庭参加庭审，导致二审中新增加了案件事实，浪费了诉讼资源，对此李甲应当承担相应的法律后果。本院依法判决相应的案件诉讼费用由李甲承担。李甲关于审理期限违反法律规定的问题，于法无据，本院依法不予支持。华发公司提出的管辖异议，其提出异议的时间已超过异议期，原审法院已当庭对此予以了告知。华发公司提出的鉴定等申请，法院已明确不予采纳。综上，一审法院程序合法，上诉人李甲、华发公司关于程序方面的异议不成立，本院依法不予支持。周甲与李甲于2010年2月8日的《借款合同》，双方均认可并不存在新的借款事实，李甲对《借款合同》真实性没有异议，其抗辩认为没有真实的付款行为，这与双方认可不存在新的借款事实并不矛盾。周甲诉称《借款合同》是一种形式，其实质内容是对双方之间借还款历史的结算，对此，本院在审理过程中对该主张予以了审查。双方当事人对争议期间的往来款进行了举证和质证，除部分款项的用途有异议外，大部分往来款是双方个人之间借还款的性质，双方当事人均无异议。在此基础上，依照周甲的计算方式，李甲尚欠周甲1500万元，双方并以《借款合同》的形式予以确认，有相应的事实依据，本院可予采信。但该《借款合同》所指向的1500万元，包含了双方结算过程中1200余万元的利息在内，且该利息属于法律不予保护的高息范围。因此，对于《借款合同》所指向的1500万元结算款，本院依法不予支持。至于双方之间的往来款，可以依法另行按实结算。原审法院判决华发公司对该1500万元不承担担保责任，并无不当。
综上意见，本院于2012年12月4日作出(2012)沪高民一(民)终字第14号民事判决：一、撤销上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民一（民）初字第4号民事判决；二、对周甲的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币170,175元，由李甲负担，一审案件财产保全费人民币5000元，由周甲负担。二审案件受理费人民币114,200元，由周甲负担。
判决后周甲不服，向最高人民法院申请再审称，其与李甲之间的手机短信可以证明李甲承认其尚欠周甲借款本金1500万元；双方之间一直遵循利息月结月清，先结息后还本的规则，故2010年2月8日的《借款合同》是结算合同，合同项下的1500万元均为本金，二审判决认定“1500万元包含了双方结算过程中1200万元的利息在内”，与事实不符；周甲自2008年4月至2010年2月8日，出借给李甲的借款额累计达到3400万元，向李甲收取的利息总额1200万元，经过实际统计测算，月利率约3.2%，比银行同期贷款利率四倍高出并不多，二审判决将李甲于2010年2月8日以前支付给周甲并已结清的利息全部划入“法律不予保护的高息范围”适用法律错误；李甲上诉时请求二审法院撤销原判，发回重审，二审却判决撤销原判，对周甲的诉讼请求不予支持，此系遗漏审理上诉请求和超出上诉请求范围。请求依法启动审判监督程序对本案进行再审，并依法判决：1、撤销二审判决；2、判令李甲向周甲清偿所欠借款本金1500万元，同时按银行同期贷款利率的4倍自2010年4月8日起至实际清偿日止支付利息；3、李甲承担本案一、二审和再审的所有诉讼费用；4、李甲赔偿周甲律师代理费40万元。
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