（2013）沪高民一(民)再终字第3号 (4)
本院另查明，周甲与浙江金正大律师事务所就本案分别于2011年3月3日、2012年12月25日、2013年10月11日签订三份委托代理合同，约定周甲向金正大律师事务所交纳手续费分别为40万元、10万元、40万元。周甲于2011年3月9日、2013年1月30日、3月18日、6月21日、12月9日分五次向事务所交纳10万元、10万元、10万元、20万元、10万元，共计60万元。
再查明，李甲与傅某某与于2010年3月协议离婚。2011年7月21日，原登记为李甲、傅某某共有的三套房屋变更为傅某某独有。
本院再审认为：
1、关于周甲1500万元本金及其利息的诉讼请求是否支持的问题
本案再审中申请再审人周甲除了对由彭某支付的三笔共计433万元款项主张是向其代付投资款与本案无关外，双方当事人对于2008年4月7日至2010年2月8日期间双方的其余款项往来并无异议。故对无异议部分款项往来本院予以确认。而涉及彭某的往来款：第一，佳和公司任命彭某的时间是2008年12月20日，而汇款时间是2008年7月及9月，故周甲所谓的彭某代佳和公司付款的说法与理不合；第二，彭某汇款数额是433万元，而非《股权转让协议》约定的330万元。故周甲要求确认433万元系彭某代付股权转让款，依据不足，本院难以支持。原二审认定的2008年4月7日至2010年2月8日期间周甲与李甲间的钱款往来数额，并无不当，本院予以确认。
周甲主张1500万元是双方对以往欠款的结算，李甲予以否认，并认为是新的未实际履行的借款。由于双方对于系争2010年2月8日的《借款合同》项下没有款项往来的事实无争议，而本案的另一当事人华发公司，作为系争该《借款合同》的担保人，也否认1500万元为结欠款，故周甲作为原审原告应就其主张的“结算确立欠款”的说法予以举证，证明周甲与李甲之间存在借款关系，借款时间和利息如何，双方何时对账，如何对账，结欠额1500万元如何形成，有无双方认可的凭证。但周甲至今仅提供了其与李甲之间于2008年4月7日、4月22日、5月27日签订的三份《借款合同》以及用以证明2010年8月7日为2010年2月8日《借款合同》项下1500万元的还款日的公证短信等。本院注意到，三份《借款合同》总计借款金额为1500万元，借款期限前两份为一年，月利率4%，后一份期限为半年，月利率3.5%，结合对双方2008年4月7日至2010年2月8日期间往来款的对账，尚难得出至2010年2月8日李甲结欠周甲1500万元本金之结论。而周甲提交的短信显示“退伍军人协会的1500万元借款6日已到期”与周甲诉讼中一再坚持的1500万元系以往累计3400余万元借款的结欠款的说法并不一致，“(8月)6日到期”日期与2010年2月8日《借款合同》借款到期日8月7日也不符，难以认定该公证短信内容与本案具有关联性。故本院认为，周甲于诉讼期间提交的证据尚不足以证明其主张的1500万元为结欠款的事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，周甲应承担不利的诉讼后果。原二审对周甲的诉讼请求不予支持，理由虽有不当，但处理结果正确，本院予以维持。
2、关于华发公司是否要对本案承担担保责任的问题
经查，李甲与周甲均认可系争的借款合同未实际履行，周甲主张1500万元为结算欠款，但未提供充分证据证实，华发公司亦否认该公司曾对周甲与李甲之间的结算进行过担保，加之，周甲起诉本案时，已逾6个月的保证期间，故原一、二审未判令华发公司承担连带清偿责任，于法不悖，应予维持。
3、关于二审是否遗漏审理李甲上诉请求的问题
再审中周甲称李甲二审时上诉要求法院“撤销原判，发回重审”，二审却判决撤销原判，对周甲的诉讼请求不予支持，此系遗漏审理上诉请求和超出上诉讼请求范围。经查，本案一审系缺席审理，李甲不配合一审法院送达工作，以各种方式拒绝接收法院传票，且未到庭参加庭审，导致二审中新增加了案件事实，浪费了诉讼资源，据此，本院二审认为李甲应对此承担相应的法律后果。故二审在查明事实的基础上，撤销一审判决，直接对案件实体做出处理，对周甲的诉讼请求不予支持，于法有据。二审判决后李甲对此也未提出异议，本院予以维持。
4、关于原审40万元律师代理费及再审新增加的50万元律师代理费应否支持的问题
原一、二审所涉40万元律师代理费的诉讼请求能否得到支持取决于周甲1500万元结欠款债权能否得到支持。现该1500万元主张，难获本院支持，相应的40万元律师代理费主张，本院亦难支持。而对于再审中新增加的50万元律师代理费诉讼请求，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。经本院核实，原一、二审期间周甲与与浙江金正大律师事务所仅签订过一份金额为40万元的委托代理合同，实际付款仅10万元。本案再审期间新增加的关于50万元律师代理费的诉讼请求及所依据的事实均属原终审判决后新增加的独立的诉讼请求和新发生的独立的事实，超出了原审范围，故不属于本案再审审理范围。
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