（2014）沪二中刑终字第1326号
原公诉机关上海市闸北区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘某。
辩护人陈亮，上海创远律师事务所律师。
辩护人刘自章，上海创远律师事务所律师。
原审被告人郑某。
原审被告人陆某。
上海市闸北区人民法院审理上海市闸北区人民检察院指控原审被告人刘某、郑某、陆某犯非法吸收公众存款罪一案，于2014年10月21日作出(2014)闸刑初字第771号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员邢某某出庭履行职务，上诉人刘某及其辩护人刘自章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市闸北区人民法院根据国都公司的《企业法人营业执照》、中寰资产管理有限公司的工商登记信息、房屋租赁合同、公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、协助冻结财产通知书、抓获经过等书证，证人朱甲、王甲、杨甲、孙甲、孔甲、孙乙、周甲、胡某某、费某某、黄甲、诸某某、罗甲、夏某某、叶某、莫某某、陈甲、龚某、侯某某、荆某某、王乙、王丙、熊某某、吴某某、徐甲、陈乙、杨乙、唐某某、房某某、陈丙、董某、孔乙、韩某某、席某某、李甲、王丁、葛某某、石某、王A、罗乙、张甲、朱乙、喻某某、陈丁、卢某某、周乙、田某某、章某某、王B、范甲、徐乙、栾某某、袁某某、郑某某、黄乙、廖某、贡某、徐丙、刘某某、徐丁、乔某某、周丙、李乙、范乙、杨丙、张乙、丁某某、陈A等人的证言，《司法鉴定意见书》，刑事判决书，原审被告人刘某、郑某、陆某的供述等证据判决认定：
2012年5月，刘某在上海市闸北区天目中路XXX号XXX-XXX室注册成立国都公司，注册资本人民币5,000万元(以下币种均为人民币)，系通过向他人借款代验资完成，指定陆某担任法定代表人，聘用郑某担任总经理。刘某还曾出资设立了上海中寰资产管理有限公司。2012年7月起，刘某违反国家有关规定，通过国都公司、中寰资产管理有限公司，以“华贸易货交易所”和“正格木业”等投资项目为名，通过郑某组织业务员采用随机拨打电话、银行工作人员介绍、举办项目说明会等形式向社会公众承诺年化固定收益11%至14%。按季度或年度定期支付利息，非法吸收公众存款，并由陆某负责收取和管理资金。至2013年5月，共非法吸收60余名集资参与人资金6,831万元，后退还了部分投资人资金，至案发尚有5,841万元(含90余万元发放的利息)未归还。2012年12月，郑某被刘某委派从事其他工作。2013年5月2日，刘某、陆某因涉嫌组织、领导传销活动案被抓获，同年11月22日，郑某被抓获归案。
上海市闸北区人民法院认为，原审被告人刘某、郑某、陆某违反国家规定，结伙通过手机短信、推介会等承诺高额回报的方式向众多社会不特定对象吸收资金6,000余万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。刘某、陆某在前罪宣判后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，依法应数罪并罚。刘某系累犯，依法应当从重处罚。刘某、郑某、陆某能如实供述罪行，依法从轻处罚。刘某、郑某、陆某在案发前退还了部分资金，可酌情从轻处罚。郑某中途离开了国都公司，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处刘某有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元，连同前罪判处的有期徒刑八年，并处罚金人民币三百万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三百三十万元；判处郑某有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；判处陆某有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，连同前罪判处的有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二百一十万元；违法所得责令退赔，发还各集资参与人。
上诉人刘某辩称，其系以国都公司的名义募集资金，符合私募基金的特征，其在募集资金过程中并未对投资人承诺收益，其行为不构成非法吸收公众存款罪。辩护人除同意刘某的意见外，还认为刘某等人以具有独立主体资格的国都公司的名义募集资金，原判认定为自然人犯罪，且涉案金额中包含了以“直客”形式募集的资金，均属不当，请求本院改判刘某无罪或者免予刑事处罚。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定刘某、郑某、陆某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分。刘某、郑某、陆某以国都公司名义，并以“正格木业”、“华贸易货交易所”等投资项目为诱饵，让公司业务员向不特定公众推销并承诺收益，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。国都公司不具备发售私募基金的资格，而是刘某等人打着私募基金的幌子非法吸收公众存款。一审法院根据刘某等人的犯罪情节、认罪态度等作出的判决并无不当。建议本院驳回刘某的上诉，维持原判。
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