（2014）沪二中刑终字第1343号
原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)朱某。
辩护人顾元，上海市理合理律师事务所律师。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人朱某犯贪污罪一案，于2014年10月21日作出(2014)黄浦刑初字第788号刑事判决。原审被告人朱某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员陈乙出庭履行职务，上诉人朱某及其辩护人顾元均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民法院根据对账单、企业法人营业执照、工商档案机读材料、企业国有资产产权登记证、职务证明及相关书证，上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见》，证人王某、陈甲、黄某、郭某某的证言以及原审被告人朱某的供述等证据判决认定：2002年7月至2014年4月，朱某在上海招商国际运输代理有限公司(以下简称“招商国际”)历任机票销售业务员、拓展部经理、销售总监等职，负责管理机票销售、票款回收、对外联络等。2011年7月至2013年9月，朱某在为客户上海市东上海国际旅行社有限公司、上海萝藤堡商务咨询有限公司购买机票的过程中，以较高价格向客户报价并结算机票款，再以较低价格从招商国际出票，并将上述公司客户支付的高出实际出票金额的价款以预付款的形式挂在招商国际账上。随后，朱某在经营散客业务时，以上述公司客户名义使用预付款购买机票，并要求散客向其支付现金或向其个人银行账户转账，从而侵吞上述票款，共计人民币188,859元。另在2012年9月，朱某虚构上海市东上海国际旅行社有限公司购买机票的事实，将上述挂在招商国际账上的票款人民币2,852元转到上海岭程商务咨询有限公司后全额提现并占为己有。2013年9月23日，朱某在接受检察机关调查时主动供述了上述事实，并向招商国际退赔了全部违法所得。
上海市黄浦区人民法院认为，原审被告人朱某的行为已构成贪污罪，结合其有自首、退缴全部违法所得等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款和第六十七条第一款之规定，以贪污罪判处朱某有期徒刑五年六个月。
上诉人朱某及其辩护人对原判认定朱某系国家工作人员及其贪污金额提出异议，并认为原判量刑过重。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人朱某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，建议本院驳回朱某上诉，维持原判。
本院经审理查明，上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦刑初字第788号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，且本院审理查明的事实与原判相同，应予确认。此外，在本院审理期间，辩论双方对招商国际提供的相关证明和材料发表了质证意见。该证据证实，招商国际虽然经历了几次管理权变更，但其性质始终为国有公司。
本院认为，上诉人朱某作为国有公司的工作人员，利用职务便利，非法侵吞公共财产共计人民币19万余元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。关于朱某系国家工作人员的认定问题，经查，根据《企业国有资产产权登记证》和国务院国有资产监督管理委员会《关于中国旅行社总社有限公司等3家公司固有股权向境外公司注资有关问题的批复》、《关于中国招商国际旅游管理总公司国有产权无偿划转的批复》，中国港中旅集团公司的《关于上海招商国际运输代理有限公司产权变更的通知》、《招商国际产权关系》，招商国际提供的证明等证据证实，朱某所在的招商国际系国有公司。尽管招商国际目前的《企业法人营业执照》反映其系外商投资企业，但实际仍为国有公司，朱某从2008年至案发，先后担任该公司拓展部经理、销售总监等职务，属于在国有公司从事管理工作的人员，依法应以国家工作人员论，故对朱某及辩护人提出朱不是国家工作人员的辩解和辩护意见不予采纳。关于朱某贪污金额的认定问题，根据上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见》及相关的书证等证据证实，朱某的截留机票差价共计人民币19万余元，且有上海市东上海国际旅行社有限公司、上海萝藤堡商务咨询有限公司与招商国际业务往来情况的对账单，证人黄某、郭某某证言及朱某的供述等证据证实，故朱某及辩护人对朱贪污金额提出异议的理由不能成立。原判根据朱某的犯罪事实、社会危害性以及自首、初犯、退赃等情节已对其分别减轻和从轻处罚，且所作的判决并无不当，故朱某及辩护人提出原判量刑过重的理由不能成立。上海市人民检察院第二分院的意见应予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 费 晔
审 判 员 沈 燕
代理审判员 潘庸鲁
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