（2015）沪二中刑终字第46号
原公诉机关上海市闸北区人民检察院。
上诉人(原审被告人)袁某。
辩护人杨振，安徽意扬律师事务所律师。
上海市闸北区人民法院审理上海市闸北区人民检察院指控原审被告人袁某犯非法经营罪一案，于2014年12月19日作出(2014)闸刑初字第1388号刑事判决。原审被告人袁某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员邢某某出庭履行职务，原审被告人袁某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市闸北区人民法院依据证人浦东烟草专卖局工作人员唐某某、顾某某、张某某及闸北烟草专卖局工作人员陆某某的证言笔录、辨认笔录；证人胡某某、陶某某的证言笔录及辨认笔录；证人闸北烟草专卖局工作人员倪某某的证言笔录；上海市公安局闸北分局拍摄的物证照片、上海市烟草专卖局闸北分局出具的《先行登记保存通知书》；上海市烟草质量检测检验站出具的《鉴别检验报告》、上海市烟草专卖局出具的《涉案卷烟价值估价意见书》及上海市公安局闸北分局调取的《全国机动车信息资料》等证据判决认定：被告人袁某不具备烟草专卖许可资质，长期从他人处进购香烟并运输至上海市闸北区等处销货。2014年6月6日上午，被告人袁某驾驶一辆牌号为皖K3XXXX的黑色比亚迪车至本市浦东康桥申花基地，换驾一辆牌号为豫QGXXXX的黑色比亚迪车开至浦东康桥东路XXX号附近。袁某在该处从快递员处接收数箱货物后又驾车返回康桥基地，将豫QGXXXX车辆停在该处，再次驾驶K3L908车辆离开。至中午11时30分许，袁某驾驶皖K3XXXX车辆回到康桥基地，步行至附近换驾豫QGXXXX车辆准备离开时，被跟踪守候的浦东、闸北烟草专卖局的工作人员当场抓获。闸北烟草专卖局的工作人员当场从上述两辆车内查获中华、红双喜等各类品牌香烟共计950条，共中从豫QGXXXX车辆上查获香烟450条，从皖K3XXXX车辆上查获香烟500条。经鉴定，上述涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币281,500元。
上海市闸北区人民法院认为，原审被告人袁某未经国家有关主管部门批准，非法经营烟草业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项和第六十四条之规定，以非法经营罪判处袁某有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元;缴获的卷烟予以没收。
原审被告人袁某辩称自己案发前一天到上海，其工作是为黑车老板开车，本人并没有收取过香烟，对运输香烟一事不知情，以原审判决事实不清、证据不足为由提出上诉。辩护人认为原审法院认定袁某长期从事从他人处购进假烟销售事实不清、证据不足；袁某是在不明知是假烟的情况下运送香烟，要达到一定程度才予以行政处罚，而非刑事处罚，故袁某不构成犯罪。
上海市人民检察院第二分院认为，原判决认定原审被告人袁某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院将争议焦点作如下评判：
经查，本案是烟草专卖局工作人员根据群众举报，锁定了为假烟窝点送烟车辆，自2014年3月至2014年6月通过对该车辆的长期跟踪、调查，发现上诉人袁某的行动轨迹和作案规律，即从物流公司接货后驾车行驶至各地发货。烟草专卖局工作人员于案发当日发现上诉人袁某接收快递后可能大量出货，在跟踪过程中趁其换驾之际，当场将其抓获，并从其先后驾驶的两辆比亚迪车辆中收缴涉案假烟950条，价值人民币281,500元，该事实不仅有烟草专卖局工作人员的证言，且有快递员胡某某和袁某的下家陶某某的证言共同予以证实。根据在案材料显示，袁某曾经于2012年3月有贩卖假烟的行为，经烟草专卖局工作人员长期跟踪调查和袁某的下家陶某某的证言已经足以证实袁某多次通过接收快递的方式运输假烟。袁某辩称对运输香烟一事不知情、没有收取过香烟等均与查明的事实不符；其辩称自己案发前一天到上海，其工作是为黑车老板开车，缺乏相应证据证实，不能成立。根据相关法律规定，所谓经营行为，包括生产、订购、运输、储存及销售等一系列环节，不能狭义地将其理解或等同于销售行为。因此，只要行为人违反烟草专卖的国家规定，实施了上述任一环节的行为，就侵害了国家对烟草制品实施专卖许可的市场管理秩序，构成非法经营罪。对辩护人认为袁某没有长期从事运输、贩卖香烟，仅是无证运输假烟的相关辩解意见不予采纳。综上，袁某及其辩护人关于袁某不构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人袁某未经国家有关主管部门批准，非法经营烟草业务，非法经营数额在25万元以上，属情节特别严重，其行为构成非法经营罪，依法应予处罚。原审根据袁某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，所作的判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
总共2页 1
[2] 下一页