（2015）沪二中刑终字第48号
原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某。
指定辩护人张方，上海市树声律师事务所律师。
上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控被告人李某犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月25日作出(2014)杨刑初字第1060号刑事判决。被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员张某某出庭履行职务，上诉人李某到庭加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民法院依据证人赵甲、陈某、赵乙、徐某某的证言，公安局机关的搜查笔录、扣押清单、工作情况记录，以及短信截图及相关地点、物品等的照片、上海银行自动柜员机客户核对单、账户交易明细清单，上海市毒品检验中心检验报告等证据判决认定，2014年7月30日18时许，购毒人员赵甲拨打被告人李某手机，要求购买甲基苯丙胺(冰毒)，后二人通过手机通话及短信联系，约定以每克人民币140元的价格交易15克甲基苯丙胺，由赵甲先行向李某提供的上海银行帐户内支付毒资人民币2,000元。次日0时33分许，赵甲至本市杨浦区控江路江浦路口的上海银行内，以ATM机现金转存的方式支付给被告人李某人民币2,000元。后因被告人李某提出赵甲汇款数额不足购买15克甲基苯丙胺，二人遂短信约定将交易数量改为14克。赵甲至约定地点本市杨浦区通北路XXX-XXX号“零点依精致”酒店等候，并多次电话催促李某前往交易，李某在电话中称只能交易11克冰毒。凌晨3时30分许，被告人李某至上述地点欲进行毒品交易时被民警拦下，李欲从腰背部拔出一把钢制开刃刀，被民警当场制服。民警从其身上查获一大一小共两包用透明塑料自封袋包装的白色晶体，李当场将其中较大一包吞入口中咀嚼后咽下并将塑料袋吐出。民警将该塑料袋中残留的白色晶体及另一小包白色晶体扣押，并将李某带至医院，医生提取李某胃液并洗胃救治。经鉴定，上述塑料袋中残留的白色晶体及另一小包白色晶体净重合计1.15克，从李某胃内抽取的液体净重23.18克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
上海市杨浦区人民法院认为，被告人李某向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。对于被告人李某犯罪的事实、性质、情节、危害结果等均在量刑中予以考虑。被告人李某曾因毒品犯罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，故依法从重处罚；且被告人李某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十四条之规定，对被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，罚金人民币一万八千元；责令被告人李某退赔违法所得人民币2,000元，查获的毒品及钢制开刃刀一把等涉案物品予以没收。
上诉人李某辩称，其当时身上只带了5、6克冰毒。原判决量刑过重。
上诉人李某的辩护人提出，李某贩卖毒品的数量宜定为6克以下，本案系控制下交易，李并无贩卖毒品的故意，且涉案毒品已被查获，可对其处3至7年有期徒刑。
上海市人民检察院第二分院认为，原判决认定上诉人李某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且诉讼程序合法有效。建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。
本院认为，上诉人李某明知是毒品仍向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。经查，现有证据证明，上诉人李某与购毒人赵甲几经商议后，明确约定了以人民币2000元，向李某购买冰毒11克，且赵甲通过银行转账向李某支付了购毒。当李某携带毒品按照约定至交易地点时，被公安人员抓获并当场缴获1多、1少，共2包冰毒，李某为逃避罪责故意毁灭证据，将其中装有冰毒较多的1包叼入口中咀嚼，并吞咽冰毒。此外，民警在对李某实施抓捕时，李某还欲拨刀拒捕。原审判决认定按贩卖甲基苯丙胺十克以上追究李某的刑事责任，并无不当。上诉人李某及其辩护人关于毒品数量认定和原判量刑过重等的辩解和辩护意见，均不予采纳。上诉人李某曾因毒品犯罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，故依法从重处罚；且李某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审法院根据其犯罪的事实、情节、后果及对社会的危害程度，依法作出的判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨庆堂
审 判 员 刘忠伟
代理审判员 韩德刚
二○一五年二月十三日
书 记 员 张一献
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