（2014）沪一中刑终字第2190号
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖海涛，*出生于**，汉族，职高文化，系*****，户籍所在地**，住***；因本案于2014年6月19日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人鞠克坚、车勇胜，上海中城世纪律师事务所律师。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人肖海涛犯非法经营罪一案，于2014年11月5日作出（2014）徐刑初字第1107号刑事判决。原审被告人肖海涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月5日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员刘慧萍出庭履行职务。上诉人肖海涛及辩护人鞠克坚、车勇胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：2013年11月起，被告人肖海涛为牟取非法利益，经与陈某（另案处理）共谋，由肖海涛制作、升级维护针对《征*2》网络游戏的一款名为《推**》的“外挂”软件，由陈某通过网络对外销售《推**》。后二人对销售所得按约分配，至2014年6月案发，陈某通过支付宝交易平台转账至肖海涛实际使用的支付宝账户人民币（以下币种同）1,805,530元。经鉴定，上述“外挂”软件具有《征*2》游戏本身没有的自动操作功能，破坏了该游戏的正常操作流程和正常运行方式，运营该游戏的上海巨*网络科技有限公司（以下简称巨*公司）因此遭受经济损失。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人陈某、魏某某、吴某某、彭某某、许某某、杨某某的证言；企业法人营业执照、计算机软件著作权登记证书；上海市新闻出版局、新闻出版总署科技与数字出版司分别出具的函；网页截屏、存储支付宝账户开户信息和交易明细的电子文档及相关打印件；谅解协议书；司法鉴定意见书；搜查笔录、扣押物品清单、调取证据清单；抓获经过；被告人肖海涛的供述。
一审法院据此认为,被告人肖海涛伙同他人违反国家规定，通过互联网出版发行非法出版物，扰乱市场秩序，非法经营数额达1,800,000余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予处罚。被告人肖海涛到案后能如实供述自己的基本罪行，且在家属的帮助下赔偿巨*公司经济损失并取得谅解，依法予以从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第一项之规定，对被告人肖海涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人肖海涛的违法所得应予追缴，犯罪工具等予以没收。
上诉人肖海涛上诉提出，自己只是接受陈某委托编写升级《推**》外挂程序，其对陈某的销售行为一无所知，故自己的行为应当构成破坏计算机信息系统罪而不是非法经营罪。上诉人肖海涛的辩护人认为：1、肖海涛只是实施了编写计算机程序的行为，而未参与《推**》外挂软件的非法销售，故其行为应定性为破坏计算机信息系统罪；2、肖海涛具有协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现；3、肖海涛与同案关系人陈某之间具有从属关系，应认定为从犯；4、肖海涛具有如实供述和积极退赔的从轻处罚情节，但一审判决未予体现。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，一审判决认定上诉人肖海涛犯非法经营罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的本案事实和证据与一审相同。
关于本案的定性问题。经查，证人陈某、魏某某、吴某某、彭某某的证言及上诉人肖海涛的供述均证实，上诉人肖海涛与他人事先通过网络、线下商谈等方式合谋制作、销售游戏外挂，其对自己负责升级、编写外挂并由他人负责销售牟利主观上是明知的。上诉人肖海涛的行为属于违反国家规定，出版、发行扰乱市场秩序的非法出版物，其制作游戏外挂的目的并非要破坏游戏程序本身，而是企图通过销售该外挂牟利，而构成破坏计算机信息系统罪的主观方面在于故意造成计算机信息系统不能正常运行的后果，故上诉人肖海涛的行为应认定为非法经营罪而非破坏计算机信息系统罪。
关于上诉人肖海涛是否构成从犯及立功问题。经查，上诉人肖海涛事先与陈某共谋制作、销售游戏外挂，约定由肖海涛负责制作、升级外挂，由陈某负责销售。由此可见，在非法经营共同犯罪中，肖海涛与陈某仅是分工不同，所起作用并无主次之分，故不应当认定其为从犯。此外，上诉人肖海涛到案后虽提供了同案犯的相关信息，但该行为属如实供述而非协助司法机关抓捕同案犯，依法不应认定为立功。
本院认为，上诉人肖海涛伙同他人违反国家规定，通过互联网出版发行非法出版物，扰乱市场秩序，非法经营数额达1,800,000余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人肖海涛到案后如实供述自己的罪行，在家属帮助下赔偿被害单位经济损失并取得谅解，依法予以从轻处罚。一审判决认定上诉人肖海涛犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，依法应予维持。上诉人肖海涛的上诉理由和辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二审检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
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