（2014）沪一中刑终字第2199号

（2014）沪一中刑终字第2199号
原公诉机关上海市松江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）（自报）陈某某，*出生于**，汉族，初中文化，农民，户籍所在地***，因本案于2014年8月18日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕，现羁押于上海市第三看守所。
辩护人景国强，上海融栢律师事务所律师。
上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院起诉指控被告人陈某某犯非法经营罪一案，于2014年11月14日作出（2014）松刑初字第2038号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员潘放伟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈某某及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判经审理查明：2014年初至2014年8月，被告人陈某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在本市松江区泗*镇泗*路103弄钢材城中****号杂货店内非法经营香烟牟利。2014年8月18日，陈某某的上述非法经营处被查获待销售的真品卷烟904条，共计价值人民币192,606.6元；陈在案发现场被当场抓获。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某某、李某某的证言，上海松江**市场房屋租赁合同，清点记录、扣押清单，鉴别检验送样单，上海市烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，上海市烟草专卖局出具的涉案卷烟价值估价意见书，公安机关出具的案发经过等，陈某某在原审开庭审理过程中亦无异议。
原审法院认为，被告人陈某某未经许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。陈某某到案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。陈某某当庭认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综上，根据陈某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，判决：一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。二、扣押在案的涉案物品，予以没收。
陈某某上诉提出其到案后能如实供述罪行，且当庭认罪，无前科劣迹等，要求本院改判。
陈某某的辩护人认为陈有自首情节,建议本院查明后予以改判。
上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判认为原判认定上诉人陈某某犯有非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为上诉人陈某某未经许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判鉴于陈所具有的量刑情节，已对其依法量刑。
根据陈某某到案后及在二审庭审中的供述，陈某某系在被本市浦东新区烟草专卖局工作人员上门检查，查获涉案无证经营的香烟后，由该专卖局工作人员报警，陈在上述工作人员控制下，原地等候有关部门前来处置。本案证人陈某某的证言也能印证系烟草专卖局的人员先上门检查，认定陈某某系无证经营，后由警方出警处置。据此，陈某某在松江区警方接报出警前，已被有关烟草专卖部门发现非法经营的事实，并被查获了涉案无证经营的香烟，其本人也已被有关部门控制，既无逃跑的条件，亦无逃跑的可能，故不能认定陈某某有主动投案等自首情节。
综上，原判认定上诉人陈某某犯有非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长陈捷
审判员郑焯琼
代理审判员钱卫
二○一五年三月三日
书记员马扬宁